非法經營罪，根據《刑法》第225條之規定，是指自然人或者單位違反國家規定，故意從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。

非法經營活動，是指以下四類行為：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件；（三）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的，或者非法從事資金結算業務的；（四）從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。

在司法實踐中，大量被控非法經營罪的當事人和香煙銷售有關。筆者查詢到36個具有代表意義的非法經營罪無罪案例中，有22個是煙草經營者被控非法經營罪，占了60%多。

煙草制品和金銀及其他貴金屬等，在我國屬于上述第一類規定的專營、專賣物品。經營煙草制品，包括生產、流通領域的收購、加工、批發、零售等各個環節，均需要煙草專賣行政主管部門許可。

根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋（2010）7號）的規定，非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第225條的規定定罪處罰：（一）非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在二萬元以上的；（二）非法經營卷煙二十萬支以上的；（三）曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。

非法經營罪是1997年《刑法》修訂取消“投機倒把罪”后，分立出來的罪名。在司法實務中，此罪常淪為“口袋罪”。比如煙草銷售，并非所有的違規銷售香煙行為都構成非法經營罪。很多違法行為，本不構成非法經營罪，至多由相關主管部門進行行政處罰，卻被按照非法經營罪處理。也就是將行政違法行為認定為刑事犯罪行為。對于當事人不構成非法經營罪的違法行為，正確的做法是對其適用行政法規，進行行政處罰即可，沒有適用刑法進行規范的必要性，但司法機關卻把它當成刑事犯罪，追究相關人員的刑事責任。這種無限擴大化的入罪思維，違背了刑法的謙抑性原則。

銷售香煙被控非法經營罪，分為四種情況：

1.有證銷售真煙（但超范圍、超地域經營）；2.有證銷售假煙；3.無證銷售真煙；4.無證銷售假煙。

針對上述四種不同情況，辯護律師應當采取不同的辯護策略，才能最大程度維護當事人的合法權益。

第一種情況，有相關司法解釋明確規定該行為不宜按照非法經營罪處理（最高人民法院在2011年5月6日下發的（2011）刑他字第21號《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》）。有證銷售真煙，即使屬于超范圍和超地域經營的情形，在行政違法意義上屬于非法經營，也不構成非法經營罪。第一種情況，筆者總結了6大有效辯點（詳下）。不僅本人持有“煙草專賣零售許可證”銷售真煙不構成非法經營罪，租用或借用他人的證件，或者本人證件到期未被注銷但又頒發新證，均不構成非法經營罪。

第二、三、四種情況，在客觀方面，符合非法經營罪的構成要件，辯護律師就要考察主觀方面是否符合構成要件，以及從事實不清、證據不足和未達到立案追訴的數額標準等辯護方向尋找有效無罪辯點，才有可能獲得理想的無罪辯護效果。如非法經營者的雇員，發現煙草專賣局曾向無證經營的雇主配送真品卷煙，當然會認為雇主系合法經營。雇員沒有對雇主的經營資質進行詳盡審核的義務，則雇員沒有主觀故意，不構成非法經營罪。合法經營者不可能審核他人購買香煙是否用于非法經營，沒有共同犯罪的主觀故意，也不構成非法經營罪。

大量的無罪判例表明，在非法經營罪案件中為被告人作無罪辯護，辯護律師應該從該罪的犯罪構成要件出發，利用專業的刑事法學、刑事訴訟法學功底，力求用無罪思維從無罪視角審視案件的事實、證據和相關法律，全力挖掘有利于當事人的辯點。

筆者通過權威的裁判文書搜索平臺，篩選出具有代表意義的21起當事人銷售香煙，公訴機關指控其犯非法經營罪，人民法院最終宣告無罪的判例。我們對這些判例進行研究、解讀，結合個人辦案經驗，歸納該罪的無罪裁判要旨，尋找該罪的無罪辯護要點，總結出如下4個無罪辯護方向和10個有效無罪辯護辯點，以期為辯護律師為非法經營案作有效無罪辯護提供借鑒。

一、客觀方面不符合

無罪辯點1：當事人持有“煙草專賣零售許可證”，為賺取差價，未在指定的當地煙草專賣局進貨，而是從外地或他人處進貨，屬于超范圍經營的情形，不構成非法經營罪。

無罪辯點2：當事人持有“煙草專賣零售許可證”，而無“煙草專賣批發許可證”，在從事煙草零售的同時，也從事煙草批發行為，屬于超范圍經營的情形，不構成非法經營罪。這種類型包括當事人在互聯網上從事卷煙批發行為的情形。

無罪辯點3：當事人持有“煙草專賣零售許可證”，但無“煙草專賣品準運證”，在運輸卷煙到異地銷售過程中被查獲，屬于超地域經營的情形，不構成非法經營罪。

無罪辯點4：當事人本人未持有“煙草專賣零售許可證”，而是租用或借用他人“煙草零售許可證”從事卷煙經營業務，與持證人本人經營沒有實質區別，不構成非法經營罪。

無罪辯點5：當事人本人未持有“煙草專賣零售許可證”，而是共同生活的家庭成員或共同經營者持有“煙草零售許可證”經營卷煙生意，與持證人本人經營沒有實質區別，不構成非法經營罪。

無罪辯點6：當事人的“煙草專賣零售許可證”到期后，煙草專賣局并未及時注銷，當事人繼續從事卷煙批發行為，后煙草專賣局后又頒發新證，不構成非法經營罪。

二、主觀方面不符合

無罪辯點7：當事人持有“煙草專賣零售許可證”，但超范圍經營，將煙草批發給他人，他人用于非法經營，當事人沒有共同犯罪故意，不構成非法經營罪。

無罪辯點8：當事人系雇員，發現煙草專賣部門曾向無證經營的雇主配送煙草制品，認為雇主系合法經營。作為雇員，當事人沒有對雇主進行審核的義務，當事人沒有主觀故意，不構成非法經營罪。

三、事實不清，證據不足

無罪辯點9：指控當事人參與共同犯罪的證據，僅有進貨單這一書證（且不能排除合理懷疑），其他均為傳來證據，亦無其他證據佐證，不能形成完整的證據鏈證明犯罪事實。

四、未達到刑事立案追訴的數額標準

無罪辯點10：在當事人處查獲的假冒卷煙價值，未達到刑事立案追訴的五萬元的數額標準，屬行政違法行為，不構成非法經營罪。

相關案例：葉某某非法經營煙草一案

【案情摘要】

2019年3月至2020年10月，葉某某在未取得煙草專賣許可證的情況下，在武漢市多次向朱某收購某牌香煙，后加價銷售。

【關鍵詞】?

非法經營?收購香煙

【涉案法條】

第二百二十五條違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：

（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；

（三）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

【辯詞精選】

l?辯護主旨

辯護人認為公訴機關指控葉某某犯罪數額值得商榷，且在案證據無法充分證明葉某某已經將收購的香煙全部出售的事實；如果經審理認為葉某某涉案金額為86萬，則其中部分金額系未遂。

l?辯護意見

一、犯罪數額方面：辯護人認為被告人葉某某的犯罪數額應為18萬元，而非公訴機關指控的86萬元，理由如下：

（一）公訴機關以被告人葉某某買進香煙的數額認定其犯罪數額，缺乏法律依據

根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》法釋〔2010〕7號（以下簡稱“《煙草專賣解釋》”）第三條之規定，非法經營煙草專賣品的采用“非法經營數額”、“違法所得數額”來確定行為人具體的量刑等級，但對于何為“非法經營數額”并未作出明確規定。辯護人認為非法經營煙草專賣品中的“非法經營數額”應以行為人實際銷售數額為標準來認定，而非其購進數額，具體分析如下：

首先，從法益保護的角度分析，被告人葉某某買進香煙的行為并未侵犯非法經營罪所保護的法益。

非法經營罪所保護的法益為國家對限制買賣物品、專賣物品的經營許可制度以及市場管理秩序。非法經營罪作為貪利型犯罪，一個市場經營行為，應是買和賣的復合行為，單純的買進行為并不會對國家煙草的專賣制度造成沖擊和影響，就如購買盜版商品一樣，單純的購買行為并不構成犯罪。

其次，從體系解釋的角度分析，非法經營數額應是指銷售數額。

1、《煙草專賣解釋》第五條：行為人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產、銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權犯罪、非法經營罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。而《刑法》第140條的規定生產、銷售偽劣產品罪中犯罪數額計算采用的是“銷售數額”標準。在對非法經營數額認定標準沒有明確法律規定的情況系，可參照生產、銷售偽劣產品罪中關于犯罪數額的計算標準。

2、根據最高人民法院《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》法釋〔2000〕18號第三條的規定，對于非法經營電信業務的行為中也采用了“經營數額”來認定犯罪數額， 同時法釋〔2000〕18號文件第十條對于經營數額的具體計算方式也作出了規定：本解釋所稱“經營去話業務數額”，是指以行為人非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務的總時長（分鐘數）乘以行為人每分鐘收取的用戶使用費所得的數額。根據該計算方式，經營數額需以行為經營的結果（即賣出的總時長）作為計算的依據。故，辯護人認為對于非法經營煙草專賣品的行為亦可參照該計算方式，以行為銷售所得作為其計算依據。

再次，從有利于被告人的角度出發。

非法經營罪中的“非法經營數額”的計算依據我國的相關法律并未給出明確的規定，結合非法經營罪作為貪利型犯罪的本質，從有利于被告人的角度出發，若在案證據無法證明被告人葉某某已將購進的煙草全部售出的前提下，應以被告人實際銷售數額作為其犯罪數額。

綜上，辯護人認為被告人葉某某的犯罪數額應為18萬元。

（二）公訴機關認定被告人葉某某的犯罪數額為86萬元，缺乏事實依據：本案在案證據無法證明葉某某已將收購的某牌香煙全部售出的事實。

首先，從謝某的口供中除了兩次承認其與葉某某的交易數額為18萬余元，因受謝某記賬方式所限（僅按每天的交易額、煙的品種等進行分類），加之謝某的上家并不唯一，不能準確得出其與葉某某真實的交易額是多少的結論，也就無法輕易斷定葉某某的犯罪數額就是86萬，而偵查機關在無其他證據予以證明的情況下，卻借此妄斷葉某某的犯罪數額是86萬這一事實，是缺少依據的。

其次，86萬元犯罪數額的計算依據與朱某、葉某某二人的供述矛盾。偵查機關根據葉某某與朱某、孫某二人的銀行交易流水計算出86萬元的數額，。根據朱某的供述，其與葉某某是從2019年夏天開始做香煙生意。同時，葉某某也供述其與朱某大概是從2019年8、9月份開始有交易產生。朱某、葉某某二人關于交易開始時間的供述基本吻合，因此辯護人認為在2019年8月份之前的銀行流水不宜計算為葉某某的犯罪數額，2019年8月份之后的數額則需結合其他證據予以佐證的情況下才能依法認定。

再次，在案證據無法證明差額產生的原因以及差額部分的去向。就算葉某某與朱某之間有86萬元的銀行流水產生，并不能以此證明該86萬元的銀行流水均為香煙買賣交易所產生，就好比并不能以葉某某有86萬元的資金匯入朱某賬戶，就認定朱某與林抒因之間存在借貸關系。偵查機關的證據并不能證明差額部分（假設該部分均為買進香煙的交易款）均被葉某某賣給下家謝某。

第四，本案指控犯罪數額86萬的認定是基于從葉某某、朱某和孫某銀行卡記錄上查得的葉某某的匯款數據，但從葉某某的下家謝某的口供中卻發現其所承認與葉某某的交易額僅為18萬余元，根據葉某某的口供（問：下游有幾個？答：就前面說的謝某），其僅有唯一下家謝某的前提下，不難發現這其中有50余萬的差額，公訴機關出具的起訴書中認可了該18萬的數額，一定程度上就動搖了葉某某的犯罪數額為86萬這一事實。

（三）公訴機關單純以被告人葉某某的供述作為定罪量刑依據，違反《刑事訴訟法》規定的基本證據規則。

《刑事訴訟法》第53條明確規定：只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。本案中，關于被告人香煙銷售數額為86萬元的證據只有被告人的供述，且該供述與其下家謝某的供述矛盾。除此之外，對于該事實并無其他任何證據并無其他證據予以補強、佐證。

綜上，在沒有其他證明力更強的證據來證明該差額產生的原因、去向的情況下，辯護人認為應根據有利于犯罪嫌疑人的原則對該差額不予認定，僅對二人口供中重合的部分予以認定，即認定葉某某的犯罪數額是18萬余元。

二、若經合議庭審理，被告人葉某某的犯罪數額為86萬元，辯護人認為其中18萬元為非法經營罪既遂，其余應認定為非法經營罪未遂。

認為非法經營罪不存在未遂心態的理由主要為，非法經營罪是“行為犯”，所謂行為犯，指以法定的犯罪行為是否完成作為既遂標志的犯罪。而經營行為包括生產、銷售、運輸、倉儲等，只要其中任一行為完成，非法經營行為即既遂。辯護人認為，非法經營罪存在犯罪未遂形態，理由如下：

首先，認為非法經營罪存在犯罪未遂狀態的理由主要為，“行為犯”的理論本身即存在爭議。從《刑法》第225條關于非法經營罪的表述看，對于非法經營罪采用的是“行為+情節嚴重”的表述方式，其中包括了對行為所造成后果的要求，區別于純正的行為犯，并非只要行為一經實施即可構成犯罪。

其次，非法經營罪作為貪利型犯罪，其中就表明了行為人是以牟利為目的而進行的非法經營行為，要實現牟利的目的則必須有將商品售出的結果或行為。

再次，在行為侵害法益的程度上，被告人葉某某買進香煙的行為相較于“買進+售出”的行為，在對法益的侵害程度上，明顯后者重于前者，若對二者在法律評價和量刑上不作區分，則明顯違背了罪責性相適應的原則。

最后，經上文的論述可知，關于葉某某的非法銷售香煙的數額，本案中證據間可相互印證的數額為18萬元，其余并無證據證明已被葉某某售出。葉某某買進香煙的行為雖已構成非法經營罪，但應以香煙售出作為犯罪的既遂形態。

故，辯護人認為被告人葉某某售出的18萬元香煙構成非法經營罪既遂，其余應認定為非法經營罪未遂。

三、其他量刑情節

（一）被告人葉某某具有立功情節。

（二）被告人葉某某歸案后如實供述犯罪事實，積極悔罪，應成立坦白情節。

【判詞摘要】

被告人葉某某犯非法經營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣三萬元，與前犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣六萬元合并執行，決定執行有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣九萬元。

【辦案心得】

本案屬于煙草移辦案件，部門移交的案件，通?？陀^證據較為充分，在辯護方面律師較為被動，接受委托后，承辦人經過反復閱卷、從葉某某涉案的金額角度入手，結合非法經營罪的特點、現有的證據，確定辯護思路，區分既遂、未遂金額，最終使得當事人在法律范圍內得到最輕程度判決。