非法經(jīng)營罪，根據(jù)《刑法》第225條之規(guī)定，是指自然人或者單位違反國家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

非法經(jīng)營活動，是指以下四類行為：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

在司法實(shí)踐中，大量被控非法經(jīng)營罪的當(dāng)事人和香煙銷售有關(guān)。筆者查詢到36個具有代表意義的非法經(jīng)營罪無罪案例中，有22個是煙草經(jīng)營者被控非法經(jīng)營罪，占了60%多。

煙草制品和金銀及其他貴金屬等，在我國屬于上述第一類規(guī)定的專營、專賣物品。經(jīng)營煙草制品，包括生產(chǎn)、流通領(lǐng)域的收購、加工、批發(fā)、零售等各個環(huán)節(jié)，均需要煙草專賣行政主管部門許可。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋（2010）7號）的規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第225條的規(guī)定定罪處罰：（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；（二）非法經(jīng)營卷煙二十萬支以上的；（三）曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。

非法經(jīng)營罪是1997年《刑法》修訂取消“投機(jī)倒把罪”后，分立出來的罪名。在司法實(shí)務(wù)中，此罪常淪為“口袋罪”。比如煙草銷售，并非所有的違規(guī)銷售香煙行為都構(gòu)成非法經(jīng)營罪。很多違法行為，本不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，至多由相關(guān)主管部門進(jìn)行行政處罰，卻被按照非法經(jīng)營罪處理。也就是將行政違法行為認(rèn)定為刑事犯罪行為。對于當(dāng)事人不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的違法行為，正確的做法是對其適用行政法規(guī)，進(jìn)行行政處罰即可，沒有適用刑法進(jìn)行規(guī)范的必要性，但司法機(jī)關(guān)卻把它當(dāng)成刑事犯罪，追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。這種無限擴(kuò)大化的入罪思維，違背了刑法的謙抑性原則。

銷售香煙被控非法經(jīng)營罪，分為四種情況：

1.有證銷售真煙（但超范圍、超地域經(jīng)營）；2.有證銷售假煙；3.無證銷售真煙；4.無證銷售假煙。

針對上述四種不同情況，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)采取不同的辯護(hù)策略，才能最大程度維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

第一種情況，有相關(guān)司法解釋明確規(guī)定該行為不宜按照非法經(jīng)營罪處理（最高人民法院在2011年5月6日下發(fā)的（2011）刑他字第21號《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》）。有證銷售真煙，即使屬于超范圍和超地域經(jīng)營的情形，在行政違法意義上屬于非法經(jīng)營，也不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。第一種情況，筆者總結(jié)了6大有效辯點(diǎn)（詳下）。不僅本人持有“煙草專賣零售許可證”銷售真煙不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，租用或借用他人的證件，或者本人證件到期未被注銷但又頒發(fā)新證，均不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

第二、三、四種情況，在客觀方面，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，辯護(hù)律師就要考察主觀方面是否符合構(gòu)成要件，以及從事實(shí)不清、證據(jù)不足和未達(dá)到立案追訴的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)等辯護(hù)方向?qū)ふ矣行o罪辯點(diǎn)，才有可能獲得理想的無罪辯護(hù)效果。如非法經(jīng)營者的雇員，發(fā)現(xiàn)煙草專賣局曾向無證經(jīng)營的雇主配送真品卷煙，當(dāng)然會認(rèn)為雇主系合法經(jīng)營。雇員沒有對雇主的經(jīng)營資質(zhì)進(jìn)行詳盡審核的義務(wù)，則雇員沒有主觀故意，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。合法經(jīng)營者不可能審核他人購買香煙是否用于非法經(jīng)營，沒有共同犯罪的主觀故意，也不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

大量的無罪判例表明，在非法經(jīng)營罪案件中為被告人作無罪辯護(hù)，辯護(hù)律師應(yīng)該從該罪的犯罪構(gòu)成要件出發(fā)，利用專業(yè)的刑事法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)功底，力求用無罪思維從無罪視角審視案件的事實(shí)、證據(jù)和相關(guān)法律，全力挖掘有利于當(dāng)事人的辯點(diǎn)。

筆者通過權(quán)威的裁判文書搜索平臺，篩選出具有代表意義的21起當(dāng)事人銷售香煙，公訴機(jī)關(guān)指控其犯非法經(jīng)營罪，人民法院最終宣告無罪的判例。我們對這些判例進(jìn)行研究、解讀，結(jié)合個人辦案經(jīng)驗(yàn)，歸納該罪的無罪裁判要旨，尋找該罪的無罪辯護(hù)要點(diǎn)，總結(jié)出如下4個無罪辯護(hù)方向和10個有效無罪辯護(hù)辯點(diǎn)，以期為辯護(hù)律師為非法經(jīng)營案作有效無罪辯護(hù)提供借鑒。

一、客觀方面不符合

無罪辯點(diǎn)1：當(dāng)事人持有“煙草專賣零售許可證”，為賺取差價，未在指定的當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu局進(jìn)貨，而是從外地或他人處進(jìn)貨，屬于超范圍經(jīng)營的情形，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

無罪辯點(diǎn)2：當(dāng)事人持有“煙草專賣零售許可證”，而無“煙草專賣批發(fā)許可證”，在從事煙草零售的同時，也從事煙草批發(fā)行為，屬于超范圍經(jīng)營的情形，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。這種類型包括當(dāng)事人在互聯(lián)網(wǎng)上從事卷煙批發(fā)行為的情形。

無罪辯點(diǎn)3：當(dāng)事人持有“煙草專賣零售許可證”，但無“煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證”，在運(yùn)輸卷煙到異地銷售過程中被查獲，屬于超地域經(jīng)營的情形，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

無罪辯點(diǎn)4：當(dāng)事人本人未持有“煙草專賣零售許可證”，而是租用或借用他人“煙草零售許可證”從事卷煙經(jīng)營業(yè)務(wù)，與持證人本人經(jīng)營沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

無罪辯點(diǎn)5：當(dāng)事人本人未持有“煙草專賣零售許可證”，而是共同生活的家庭成員或共同經(jīng)營者持有“煙草零售許可證”經(jīng)營卷煙生意，與持證人本人經(jīng)營沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

無罪辯點(diǎn)6：當(dāng)事人的“煙草專賣零售許可證”到期后，煙草專賣局并未及時注銷，當(dāng)事人繼續(xù)從事卷煙批發(fā)行為，后煙草專賣局后又頒發(fā)新證，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

二、主觀方面不符合

無罪辯點(diǎn)7：當(dāng)事人持有“煙草專賣零售許可證”，但超范圍經(jīng)營，將煙草批發(fā)給他人，他人用于非法經(jīng)營，當(dāng)事人沒有共同犯罪故意，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

無罪辯點(diǎn)8：當(dāng)事人系雇員，發(fā)現(xiàn)煙草專賣部門曾向無證經(jīng)營的雇主配送煙草制品，認(rèn)為雇主系合法經(jīng)營。作為雇員，當(dāng)事人沒有對雇主進(jìn)行審核的義務(wù)，當(dāng)事人沒有主觀故意，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

三、事實(shí)不清，證據(jù)不足

無罪辯點(diǎn)9：指控當(dāng)事人參與共同犯罪的證據(jù)，僅有進(jìn)貨單這一書證（且不能排除合理懷疑），其他均為傳來證據(jù)，亦無其他證據(jù)佐證，不能形成完整的證據(jù)鏈證明犯罪事實(shí)。

四、未達(dá)到刑事立案追訴的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

無罪辯點(diǎn)10：在當(dāng)事人處查獲的假冒卷煙價值，未達(dá)到刑事立案追訴的五萬元的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，屬行政違法行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

相關(guān)案例：葉某某非法經(jīng)營煙草一案

【案情摘要】

2019年3月至2020年10月，葉某某在未取得煙草專賣許可證的情況下，在武漢市多次向朱某收購某牌香煙，后加價銷售。

【關(guān)鍵詞】?

非法經(jīng)營?收購香煙

【涉案法條】

第二百二十五條違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；

（三）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

【辯詞精選】

l?辯護(hù)主旨

辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控葉某某犯罪數(shù)額值得商榷，且在案證據(jù)無法充分證明葉某某已經(jīng)將收購的香煙全部出售的事實(shí)；如果經(jīng)審理認(rèn)為葉某某涉案金額為86萬，則其中部分金額系未遂。

l?辯護(hù)意見

一、犯罪數(shù)額方面：辯護(hù)人認(rèn)為被告人葉某某的犯罪數(shù)額應(yīng)為18萬元，而非公訴機(jī)關(guān)指控的86萬元，理由如下：

（一）公訴機(jī)關(guān)以被告人葉某某買進(jìn)香煙的數(shù)額認(rèn)定其犯罪數(shù)額，缺乏法律依據(jù)

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋〔2010〕7號（以下簡稱“《煙草專賣解釋》”）第三條之規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品的采用“非法經(jīng)營數(shù)額”、“違法所得數(shù)額”來確定行為人具體的量刑等級，但對于何為“非法經(jīng)營數(shù)額”并未作出明確規(guī)定。辯護(hù)人認(rèn)為非法經(jīng)營煙草專賣品中的“非法經(jīng)營數(shù)額”應(yīng)以行為人實(shí)際銷售數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，而非其購進(jìn)數(shù)額，具體分析如下：

首先，從法益保護(hù)的角度分析，被告人葉某某買進(jìn)香煙的行為并未侵犯非法經(jīng)營罪所保護(hù)的法益。

非法經(jīng)營罪所保護(hù)的法益為國家對限制買賣物品、專賣物品的經(jīng)營許可制度以及市場管理秩序。非法經(jīng)營罪作為貪利型犯罪，一個市場經(jīng)營行為，應(yīng)是買和賣的復(fù)合行為，單純的買進(jìn)行為并不會對國家煙草的專賣制度造成沖擊和影響，就如購買盜版商品一樣，單純的購買行為并不構(gòu)成犯罪。

其次，從體系解釋的角度分析，非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)是指銷售數(shù)額。

1、《煙草專賣解釋》第五條：行為人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。而《刑法》第140條的規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中犯罪數(shù)額計算采用的是“銷售數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)。在對非法經(jīng)營數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒有明確法律規(guī)定的情況系，可參照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中關(guān)于犯罪數(shù)額的計算標(biāo)準(zhǔn)。

2、根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋〔2000〕18號第三條的規(guī)定，對于非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)的行為中也采用了“經(jīng)營數(shù)額”來認(rèn)定犯罪數(shù)額， 同時法釋〔2000〕18號文件第十條對于經(jīng)營數(shù)額的具體計算方式也作出了規(guī)定：本解釋所稱“經(jīng)營去話業(yè)務(wù)數(shù)額”，是指以行為人非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)的總時長（分鐘數(shù)）乘以行為人每分鐘收取的用戶使用費(fèi)所得的數(shù)額。根據(jù)該計算方式，經(jīng)營數(shù)額需以行為經(jīng)營的結(jié)果（即賣出的總時長）作為計算的依據(jù)。故，辯護(hù)人認(rèn)為對于非法經(jīng)營煙草專賣品的行為亦可參照該計算方式，以行為銷售所得作為其計算依據(jù)。

再次，從有利于被告人的角度出發(fā)。

非法經(jīng)營罪中的“非法經(jīng)營數(shù)額”的計算依據(jù)我國的相關(guān)法律并未給出明確的規(guī)定，結(jié)合非法經(jīng)營罪作為貪利型犯罪的本質(zhì)，從有利于被告人的角度出發(fā)，若在案證據(jù)無法證明被告人葉某某已將購進(jìn)的煙草全部售出的前提下，應(yīng)以被告人實(shí)際銷售數(shù)額作為其犯罪數(shù)額。

綜上，辯護(hù)人認(rèn)為被告人葉某某的犯罪數(shù)額應(yīng)為18萬元。

（二）公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人葉某某的犯罪數(shù)額為86萬元，缺乏事實(shí)依據(jù)：本案在案證據(jù)無法證明葉某某已將收購的某牌香煙全部售出的事實(shí)。

首先，從謝某的口供中除了兩次承認(rèn)其與葉某某的交易數(shù)額為18萬余元，因受謝某記賬方式所限（僅按每天的交易額、煙的品種等進(jìn)行分類），加之謝某的上家并不唯一，不能準(zhǔn)確得出其與葉某某真實(shí)的交易額是多少的結(jié)論，也就無法輕易斷定葉某某的犯罪數(shù)額就是86萬，而偵查機(jī)關(guān)在無其他證據(jù)予以證明的情況下，卻借此妄斷葉某某的犯罪數(shù)額是86萬這一事實(shí)，是缺少依據(jù)的。

其次，86萬元犯罪數(shù)額的計算依據(jù)與朱某、葉某某二人的供述矛盾。偵查機(jī)關(guān)根據(jù)葉某某與朱某、孫某二人的銀行交易流水計算出86萬元的數(shù)額，。根據(jù)朱某的供述，其與葉某某是從2019年夏天開始做香煙生意。同時，葉某某也供述其與朱某大概是從2019年8、9月份開始有交易產(chǎn)生。朱某、葉某某二人關(guān)于交易開始時間的供述基本吻合，因此辯護(hù)人認(rèn)為在2019年8月份之前的銀行流水不宜計算為葉某某的犯罪數(shù)額，2019年8月份之后的數(shù)額則需結(jié)合其他證據(jù)予以佐證的情況下才能依法認(rèn)定。

再次，在案證據(jù)無法證明差額產(chǎn)生的原因以及差額部分的去向。就算葉某某與朱某之間有86萬元的銀行流水產(chǎn)生，并不能以此證明該86萬元的銀行流水均為香煙買賣交易所產(chǎn)生，就好比并不能以葉某某有86萬元的資金匯入朱某賬戶，就認(rèn)定朱某與林抒因之間存在借貸關(guān)系。偵查機(jī)關(guān)的證據(jù)并不能證明差額部分（假設(shè)該部分均為買進(jìn)香煙的交易款）均被葉某某賣給下家謝某。

第四，本案指控犯罪數(shù)額86萬的認(rèn)定是基于從葉某某、朱某和孫某銀行卡記錄上查得的葉某某的匯款數(shù)據(jù)，但從葉某某的下家謝某的口供中卻發(fā)現(xiàn)其所承認(rèn)與葉某某的交易額僅為18萬余元，根據(jù)葉某某的口供（問：下游有幾個？答：就前面說的謝某），其僅有唯一下家謝某的前提下，不難發(fā)現(xiàn)這其中有50余萬的差額，公訴機(jī)關(guān)出具的起訴書中認(rèn)可了該18萬的數(shù)額，一定程度上就動搖了葉某某的犯罪數(shù)額為86萬這一事實(shí)。

（三）公訴機(jī)關(guān)單純以被告人葉某某的供述作為定罪量刑依據(jù)，違反《刑事訴訟法》規(guī)定的基本證據(jù)規(guī)則。

《刑事訴訟法》第53條明確規(guī)定：只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。本案中，關(guān)于被告人香煙銷售數(shù)額為86萬元的證據(jù)只有被告人的供述，且該供述與其下家謝某的供述矛盾。除此之外，對于該事實(shí)并無其他任何證據(jù)并無其他證據(jù)予以補(bǔ)強(qiáng)、佐證。

綜上，在沒有其他證明力更強(qiáng)的證據(jù)來證明該差額產(chǎn)生的原因、去向的情況下，辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)根據(jù)有利于犯罪嫌疑人的原則對該差額不予認(rèn)定，僅對二人口供中重合的部分予以認(rèn)定，即認(rèn)定葉某某的犯罪數(shù)額是18萬余元。

二、若經(jīng)合議庭審理，被告人葉某某的犯罪數(shù)額為86萬元，辯護(hù)人認(rèn)為其中18萬元為非法經(jīng)營罪既遂，其余應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪未遂。

認(rèn)為非法經(jīng)營罪不存在未遂心態(tài)的理由主要為，非法經(jīng)營罪是“行為犯”，所謂行為犯，指以法定的犯罪行為是否完成作為既遂標(biāo)志的犯罪。而經(jīng)營行為包括生產(chǎn)、銷售、運(yùn)輸、倉儲等，只要其中任一行為完成，非法經(jīng)營行為即既遂。辯護(hù)人認(rèn)為，非法經(jīng)營罪存在犯罪未遂形態(tài)，理由如下：

首先，認(rèn)為非法經(jīng)營罪存在犯罪未遂狀態(tài)的理由主要為，“行為犯”的理論本身即存在爭議。從《刑法》第225條關(guān)于非法經(jīng)營罪的表述看，對于非法經(jīng)營罪采用的是“行為+情節(jié)嚴(yán)重”的表述方式，其中包括了對行為所造成后果的要求，區(qū)別于純正的行為犯，并非只要行為一經(jīng)實(shí)施即可構(gòu)成犯罪。

其次，非法經(jīng)營罪作為貪利型犯罪，其中就表明了行為人是以牟利為目的而進(jìn)行的非法經(jīng)營行為，要實(shí)現(xiàn)牟利的目的則必須有將商品售出的結(jié)果或行為。

再次，在行為侵害法益的程度上，被告人葉某某買進(jìn)香煙的行為相較于“買進(jìn)+售出”的行為，在對法益的侵害程度上，明顯后者重于前者，若對二者在法律評價和量刑上不作區(qū)分，則明顯違背了罪責(zé)性相適應(yīng)的原則。

最后，經(jīng)上文的論述可知，關(guān)于葉某某的非法銷售香煙的數(shù)額，本案中證據(jù)間可相互印證的數(shù)額為18萬元，其余并無證據(jù)證明已被葉某某售出。葉某某買進(jìn)香煙的行為雖已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但應(yīng)以香煙售出作為犯罪的既遂形態(tài)。

故，辯護(hù)人認(rèn)為被告人葉某某售出的18萬元香煙構(gòu)成非法經(jīng)營罪既遂，其余應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪未遂。

三、其他量刑情節(jié)

（一）被告人葉某某具有立功情節(jié)。

（二）被告人葉某某歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，積極悔罪，應(yīng)成立坦白情節(jié)。

【判詞摘要】

被告人葉某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣三萬元，與前犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣六萬元合并執(zhí)行，決定執(zhí)行有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣九萬元。

【辦案心得】

本案屬于煙草移辦案件，部門移交的案件，通常客觀證據(jù)較為充分，在辯護(hù)方面律師較為被動，接受委托后，承辦人經(jīng)過反復(fù)閱卷、從葉某某涉案的金額角度入手，結(jié)合非法經(jīng)營罪的特點(diǎn)、現(xiàn)有的證據(jù)，確定辯護(hù)思路，區(qū)分既遂、未遂金額，最終使得當(dāng)事人在法律范圍內(nèi)得到最輕程度判決。