【基本案情】

2017年8月至2020年10月間，謝某等人在沒有取得煙草專賣許可的情況下，謝某等從廣州、深圳等地采購有關品牌的電子煙煙彈進行銷售牟利。后被公安機關聯合煙草專賣局執法人員查獲有關品牌的加熱不燃燒型煙彈共計11430條。

經鑒定，上述煙彈均為真品IQOS卷煙；經某市煙草專賣局價格鑒定，上述煙彈價格金額共計人民幣275.4萬元。另查明，謝某等人也銷售煙油霧化型電子煙。

近年來，電子煙在全球范圍內流行，同時無證經營電子煙的案件急劇增加，對其能否認定為非法經營罪，爭議很大。

2021年11月10日，國務院發布第750號令公布修訂后《煙草專賣法實施條例》（下稱《條例》），《條例》增加規定了“電子煙等新型煙草制品參照本條例卷煙的有關規定執行”。

2022年3月11日，國家煙草專賣局出臺《電子煙管理辦法》（自2022年5月1日起施行）（下稱《辦法》）。《條例》修訂之前，無證經營電子煙的行為定性就存在爭議，《條例》修訂之后依然存在爭議，成為困擾司法實踐的難題。

【爭議觀點】

上述案例中涉及兩種電子煙，一種是加熱不燃燒型電子煙，一種是煙油霧化型電子煙。

類似案件如何定性存在不同觀點：一種觀點認為，無論是加熱不燃燒型電子煙還是煙油霧化型電子煙，均不應認定為非法經營罪，原因在于電子煙不同于傳統卷煙，《條例》修訂前并沒有將電子煙納入專營專賣物品，國家煙草專賣局的相關文件屬于部門規范性文件；修訂后的《條例》對電子煙也只是規定“參照執行”。因此，也不能認定為非法經營罪。

另一種觀點認為，加熱不燃燒型電子煙原本就屬于煙草制品，無證經營該類電子煙的，構成非法經營罪；在《條例》修訂之前無證經營煙油霧化型電子煙的，不構成非法經營罪，但是，之后無證經營的構成非法經營罪。

【法理分析】

筆者認為，厘清以下三個問題，有助于此類問題的解決：

厘清電子煙的類型。電子煙主要分為兩大類型，一類是加熱不燃燒型（煙彈為固體），另一類是煙油霧化型（煙彈為液體）。

加熱不燃燒型電子煙由煙彈和煙具組成，其煙彈由卷煙紙包裹煙草薄片并加裝濾嘴棒組成，外形與傳統卷煙相似。加熱不燃燒型電子煙的煙彈核心材料是煙草薄片，煙草薄片來自煙葉，是由煙葉碎屑、煙梗、副產品等結合制作而成的均勻薄片。

煙油霧化型電子煙是通過霧化等方式供人抽吸的電子裝置，也是由煙彈和煙具組成，其煙彈是含有霧化物等的電子煙組件，霧化物是可被電子裝置等全部或部分霧化為氣溶膠的混合物及輔助物質，一般為液體，主要成分為煙堿（尼古丁）以及各種口味添加劑。

加熱不燃燒型與煙油霧化型電子煙最主要的區別在于，前者的核心原料是煙草薄片，后者的核心原料是煙堿（從煙葉中提取的尼古丁）。加熱不燃燒型電子煙煙彈中的煙葉薄片、卷煙紙和濾嘴棒，與普通卷煙本質相同，其與普通卷煙的主要不同之處在于吸食方式不同，后者是通過燃燒的方式吸食，前者是通過加熱不燃燒的方式吸食。

正因如此，煙草專業領域所指的真正意義上的電子煙并不包括加熱不燃燒型，而將其視為普通煙草制品。《條例》以及國家煙草專賣局的相關文件所指的電子煙，均不包括加熱不燃燒型。煙油霧化型電子煙與普通卷煙，無論是成分還是外形，都差異巨大。厘清加熱不燃燒型電子煙和煙油霧化型電子煙是準確定性的前提。

厘清“國家規定”。非法經營罪是行政犯，根據行政犯從屬性原理，無證經營電子煙能否認定非法經營罪取決于有無前置的行政法規依據，具體體現為刑法第225條中的“違反國家規定”。

1991年煙草專賣法第2條規定：“本法所稱煙草專賣品是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械。”

1997年以及2021年修訂的《條例》（均為國務院令）第3條均規定：“煙草專賣品中的煙絲是指用煙葉、復烤煙葉、煙草薄片為原料加工制成的絲、末、粒狀商品。”

上述兩個文件分別屬于法規和國務院令，屬于刑法中的“國家規定”，這一點沒有爭議。根據上述規范性文件，對加熱不燃燒型電子煙來說，其中的煙紙、煙草薄片、濾嘴棒無疑都屬于煙草專賣品的范疇。據此，無論是《條例》修訂前還是修訂后，加熱不燃燒型電子煙都屬于煙草專賣品，無證經營，情節嚴重的，構成非法經營罪。

至于煙油霧化型電子煙，在《條例》修訂前，沒有將其歸入專營專賣物品的范疇，也沒有其他“國家規定”將其規定為限制買賣物品。《條例》修訂前無證經營煙油霧化型電子煙的，不能成立非法經營罪。

2021年修訂后的《條例》明確規定“電子煙等新型煙草制品參照本條例卷煙的有關規定執行”。這里的“參照”是法律擬制，不是可以選擇執行或者不執行，而是應當執行。換言之，修訂后的《條例》實施后，無證經營煙油霧化型的電子煙，情節嚴重的，可以成立非法經營罪。

或許有觀點認為，這樣會導致非法經營罪的“口袋化”。這種擔憂并無必要，一方面，非法經營罪的核心規制對象是專營專賣物品，煙草是國家最主要的專營專賣物品；另一方面，煙油霧化型電子煙中含有的主要成分煙堿以及各種口味添加劑有害人體健康，并且通過加入添加劑的方式調制各種口味以及制作成奶茶杯、飲料瓶等各種外形，對青少年具有巨大誘惑力，納入非法經營罪專營專賣的規制對象具有正當性。

非法經營罪“口袋化”限縮的重點是刑法第225條第4項以及其他類型的限制買賣物品，香煙（無論是普通卷煙還是電子煙）一直是非法經營罪的核心規制對象。

厘清違法性認識。行政犯的禁止錯誤（違法性認識錯誤）可以阻卻責任，影響故意的認定。對于加熱不燃燒型電子煙來說，煙彈無論是從外形上看，還是從其填充物上看，與普通卷煙沒有根本差異，不會導致一般人認知錯誤。因此，無證經營該類電子煙，情節嚴重的，認定為非法經營罪并無障礙。

對于煙油霧化型電子煙來說，從外形上看與傳統香煙幾乎沒有任何相似性；從煙彈的成分看，并無煙葉、煙絲，一般人無法認識到其是香煙。因此，《條例》修訂前，無證經營的，不得入罪，《條例》修訂后，也要設置一定的過渡期以進行宣傳、普及認知。

《條例》于2021年11月10日修訂，2022年3月11日出臺配套的《辦法》，2022年9月28日國家煙草專賣局向各省局發布通知，要求自2022年10月1日起從事電子煙生產經營的市場主體，應當取得煙草專賣許可證。從2021年11月10日到2022年10月1日，這段時間其實就是過渡期，在過渡期間，無證經營煙油霧化型電子煙的也不宜認定為非法經營罪。

結合前述案例，謝某等人無證銷售的有關品牌電子煙均為加熱不燃燒型電子煙，即使發生在《條例》修訂前，也應當認定為非法經營罪；謝某等人銷售煙油霧化型電子煙的行為發生在《條例》修訂之前，不應計入非法經營罪的數額。