在跨省、市縣無證運輸煙草專賣品的過程中，共同違法犯罪者是否持證且是否具有共同犯罪故意是區(qū)別違法與犯罪，煙草專賣非法經(jīng)營罪與無證運輸、無證批發(fā)、未從當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨的重要區(qū)別和標(biāo)志。在第一時間內(nèi)固定相關(guān)證據(jù)特別是電子數(shù)據(jù)成為具有完整證據(jù)鏈足以證明構(gòu)成何種情形的關(guān)鍵。在證明過程中要注重零口供定罪、輕口供重實物證據(jù)、及堅持排除合理懷疑、最大可能性的證明標(biāo)準(zhǔn)。

1、無證運輸類案件的走向

1.1非法經(jīng)經(jīng)營罪（當(dāng)事人無煙草專賣零售許可證）

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋（2010）6.2號）的規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第225條的規(guī)定定罪處罰：（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；（二）非法經(jīng)營卷煙二十萬支以上的；（三）曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。

1.2無證運輸（有相關(guān)利害關(guān)系的持證人過來認(rèn)領(lǐng)，經(jīng)初步調(diào)查具有近親屬、雇傭等關(guān)系且有其他證據(jù)證明知情。）

1.3無證批發(fā)（有一次售賣超過50條的行為）

1.4未從當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨（已經(jīng)賣出放在店內(nèi)銷售，非卷煙存儲場所）

2、當(dāng)事人的主觀意圖。

2.1分拆，將5萬元查獲的無證運輸煙草專賣品通過拆分幾個當(dāng)事人，逃避被沒收的結(jié)局。

2.2實質(zhì)是非法經(jīng)營罪，為了逃避法律責(zé)任，讓有證的親朋好友來頂包。

大致方向就從犯罪變?yōu)檫`法，從重的處罰走向輕的處罰。

3、銷售煙草專賣品被控非法經(jīng)營罪，分為四種情況：

3.1有證銷售真煙（但超范圍、超地域經(jīng)營）；相關(guān)司法解釋明確規(guī)定該行為不宜按照非法經(jīng)營罪處理（最高人民法院在2011年5月6日下發(fā)的（2011）刑他字第21號《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》）。有證銷售真煙，即使屬于超范圍和超地域經(jīng)營的情形，在行政違法意義上屬于非法經(jīng)營，也不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。不僅本人持有“煙草專賣零售許可證”銷售真煙不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，租用或借用他人的證件，或者本人證件到期未被注銷但又頒發(fā)新證，均不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

3.2有證銷售假煙（假冒注冊商標(biāo)商品罪）；客觀方面的行為前提是違反國家規(guī)定，即違反全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，而不包括國家各部委的部門規(guī)章、規(guī)范性文件和地方性法規(guī)。沒有違反國家規(guī)定，或者有明確的司法解釋規(guī)定該行為不宜按照非法經(jīng)營罪處理的，即使在行政違法意義上屬于非法經(jīng)營，也不得認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

3.3無證銷售真煙；在客觀方面，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，重點判斷主觀方面是否符合構(gòu)成要件，事實不清、證據(jù)不足和未達(dá)到立案追訴的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)等尋找定罪證據(jù)。如非法經(jīng)營者的雇員，發(fā)現(xiàn)煙草專賣局曾向雇主配送真品卷煙，當(dāng)然會認(rèn)為雇主系合法經(jīng)營。雇員沒有對雇主的經(jīng)營資質(zhì)進(jìn)行詳盡審核的義務(wù)，沒有主觀故意，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。正如持證的合法經(jīng)營者沒有能力去判斷、沒有權(quán)力去審核他人購買香煙是否用于非法經(jīng)營，沒有共同犯罪的主觀故意，也不構(gòu)成非法經(jīng)營罪

3.4無證銷售假煙（假冒注冊商標(biāo)商品罪）。不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提是：當(dāng)事人必須持有“煙草專賣零售許可證”。這種持有可以是直接本人、也可以近親屬持有、還可能是雇傭關(guān)系、轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)租關(guān)系（主觀上認(rèn)為自己是合法經(jīng)營，沒有非法經(jīng)營罪的主觀直接故意）。

4.客觀方面不符合

4.1當(dāng)事人持有“煙草專賣零售許可證”，主觀上為賺取差價，未在指定的當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu局進(jìn)貨，而是從外地或他人處進(jìn)貨，屬于超范圍經(jīng)營的情形，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

4.2當(dāng)事人持有“煙草專賣零售許可證”，無“煙草專賣批發(fā)許可證”，從事煙草批發(fā)行為（包括當(dāng)事人在互聯(lián)網(wǎng)上從事卷煙批發(fā)行為的情形）其本質(zhì)屬于超范圍經(jīng)營的情形，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

4.3當(dāng)事人持有“煙草專賣零售許可證”，但無“煙草專賣品準(zhǔn)運證”，在運輸卷煙到異地銷售過程中被查獲，屬于超地域經(jīng)營的情形，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，屬于無證運輸行為。

4.4當(dāng)事人本人未持有“煙草專賣零售許可證”，而是租用或借用、或者雇傭他人“煙草零售許可證”從事卷煙經(jīng)營業(yè)務(wù)，與持證人本人經(jīng)營沒有實質(zhì)區(qū)別，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。這是最值得質(zhì)疑的類型，租用或者借用本質(zhì)就是無煙草專賣零售許可證。應(yīng)屬于未持有“煙草專賣零售許可證”的類型。但有人認(rèn)為轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)租違反的是行政法，而不是刑法。

4.5當(dāng)事人本人未持有“煙草專賣零售許可證”，而是共同生活的家庭成員或共同經(jīng)營者、有贍養(yǎng)或者撫養(yǎng)關(guān)系的近親屬（近親屬采納民訴意見）持有“煙草零售許可證”經(jīng)營卷煙生意，與持證人本人經(jīng)營沒有實質(zhì)區(qū)別，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

4.6當(dāng)事人的“煙草專賣零售許可證”到期前，為了逃避處罰，提前變更營業(yè)執(zhí)照并辦理煙草專賣許可證的變更，當(dāng)事人繼續(xù)從事卷煙批發(fā)行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

5.主觀方面不符合

5.1當(dāng)事人持有“煙草專賣零售許可證”，但超范圍經(jīng)營，將煙草批發(fā)給他人，他人用于非法經(jīng)營，當(dāng)事人沒有共同犯罪故意，持證者僅構(gòu)成無證批發(fā)，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

5.2當(dāng)事人系雇員，煙草專賣部門曾向有證經(jīng)營的雇主配送煙草制品，后該證因二次違法被取消經(jīng)營資格，但雇員不知情，認(rèn)為雇主系合法經(jīng)營。作為雇員，當(dāng)事人沒有對雇主進(jìn)行審核的義務(wù)，當(dāng)事人沒有主觀故意，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

5.3非法經(jīng)營罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意。主觀上的違法性認(rèn)識錯誤不影響故意的成立。只要當(dāng)事人主觀上認(rèn)為這是犯罪違法行為，存在主觀上的故意，即使他不知道違反哪類罪，都不影響故意的成立和定罪。

但“法律不強(qiáng)人所難”。如果當(dāng)事人沒有認(rèn)識到自己經(jīng)營行為的非法性，且這種認(rèn)識有客觀原因支撐成為必然，則影響故意的成立。在司法實踐中，不可能要求合法經(jīng)營者審核他人購買香煙是否用于非法經(jīng)營，不可能要求普通雇員對雇主的經(jīng)營資質(zhì)作出詳盡審核。

（2014）綿刑終字第260號案件中，陰某某有證，雖然憑主觀猜測張某與王某可能從事煙草專賣非法經(jīng)營，但并未實際參與且對如何分配獲利等均不知情，也未提供資金、帳號、倉儲等便利條件，雖購買與銷售形成對合關(guān)系，但并未將無證批發(fā)與非法經(jīng)營全部評價為非法經(jīng)營罪，故陰某某的行為僅能評價為無證批發(fā)違法行為受行政處罰而不能評價為非法經(jīng)營罪的共同犯罪受刑事處罰，兩種行為獨立且被煙草專賣行政處罰法和刑法分別評價。

6.如何以上各種類型進(jìn)行精確識別并根據(jù)已經(jīng)收集的證據(jù)進(jìn)行準(zhǔn)確定性？

6.1第一時間把全部證據(jù)目錄收集齊全并深度挖掘

6.1.1核對是否當(dāng)事人（持證人、本人、近親屬、雇傭、共同犯罪等）如果是當(dāng)事人一般情況對卷煙來源、卷煙品種規(guī)格數(shù)量、運輸路線、下家、交易方式、付款方式等應(yīng)是相當(dāng)熟悉。

錯誤做法：（1）為了解決這個疑問，第一時間在有人過來認(rèn)領(lǐng)時，為了加快案件效率未加以細(xì)致的調(diào)查，通過補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)得到正確的事實認(rèn)定。

原因分析：為了急于把案件快速效率做結(jié)束，避免過多復(fù)雜案情和手續(xù)。非法經(jīng)營罪無論是調(diào)查手續(xù)、證據(jù)種類、要求都比無證運輸來得多和嚴(yán)。避難就易、避繁就簡人之常情。（2）從經(jīng)驗分析，移送到公安，當(dāng)有人認(rèn)領(lǐng)時還認(rèn)真調(diào)查導(dǎo)致不認(rèn)可貨主（當(dāng)事人身份）大概率仍舊會被退回做無證運輸，導(dǎo)致案件詢問筆錄難以自圓其說。所以可能會出現(xiàn)程序倒流，還是會當(dāng)做無證運輸處理。

6.1.2第一時間搜集相關(guān)電子數(shù)據(jù)：電子交易記錄（支付寶、微信）、聊天記錄、行車記錄儀。

要求：第一時間將上述證據(jù)搜集齊全、深度挖掘。

原因：言詞證據(jù)天然具有證明力弱的特點，需要補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)（電子數(shù)據(jù)）。

依據(jù)：零口供定罪（非法經(jīng)營罪）、孤證不成立、補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。

刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)（非法經(jīng)營罪）：刑訴法第五十五條 對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。(三)綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑。由于法官多用此種觀點來對待行政訴訟案件。（民訴采用優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)、有一種觀點認(rèn)為行政訴訟采用最大可能性，但有例外，在聯(lián)合利華案中采用優(yōu)勢證據(jù)，主要原因是法官認(rèn)為聯(lián)合利華具有舉證能力、責(zé)任和義務(wù)，重慶違反交通法規(guī)案中采納執(zhí)法人員陶祖坤的陳述，也是優(yōu)勢證據(jù)原則。

合理疑問：僅有言詞證據(jù)不能做為定案標(biāo)準(zhǔn)。在證明誰為卷煙貨主只有駕駛員和過來認(rèn)領(lǐng)人（如果存在一問三不知）的情況下，你能確認(rèn)他就是貨主當(dāng)事人嗎？當(dāng)事人間能否相互做證做到證據(jù)充分，事實清楚嗎？共犯完全可能為了逃避責(zé)任將有罪變?yōu)闊o罪、處罰重的改為重罰輕的，相互間做偽證、串供。

6.1.3第一時間同時在不同的詢問室進(jìn)行詢問防止串供。

為了防止兩人串供，在第一時間對駕駛員和認(rèn)領(lǐng)人進(jìn)行分開詢問，出現(xiàn)矛盾點進(jìn)行深入追問，如果不能確實，存在合理懷疑，無法自證貨主的則排除他的認(rèn)領(lǐng)權(quán)。

五萬元以上無證運輸、卷煙經(jīng)營場所案建議公安同步介入、第一時間將證據(jù)目錄清單搜集到位（全而深）

6.2.證據(jù)的證明力有大小，尤其是當(dāng)事人陳述可信度最小，證明力較弱。（天生殘疾）根據(jù)證明力大小，證據(jù)的順序可排為：1、物證、書證；2、檔案、鑒定結(jié)論；3、勘驗、檢查筆錄；（存在誤區(qū)認(rèn)為我們制作的勘驗筆錄效力低于當(dāng)事人陳述，甚至認(rèn)為勘驗筆錄就是相關(guān)當(dāng)事人的陳述）4、證人證言；5、陳述；6、供述和辯解；6.2、視聽資料；

6.2.1國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證;（物證、歷史檔案材料、真實有效的公文、鑒定結(jié)論、勘驗現(xiàn)場筆錄、公證文書、登記文件、其證明力一般高地其他書證、視聽資料和證人證言）

6.2.2物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言;

6.2.3原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù);（這也是現(xiàn)場第一時間獲取電子數(shù)據(jù)相關(guān)原始數(shù)據(jù)的原因，并有可能據(jù)此排隊無關(guān)人員的冒領(lǐng)）

6.2.4直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù);（現(xiàn)場第一時間提取都是原始加直接證據(jù)，證明力強(qiáng)于一般當(dāng)事人陳述）

6.2.5證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。（駕駛員與認(rèn)領(lǐng)卷煙的存在利害關(guān)系，證明力弱，另外參與違法案件是當(dāng)事人身份，不能視為證人證言，甚至認(rèn)為相互比對，相互驗證那就是笑話了。）

6.2.6指控當(dāng)事人參與共同犯罪的證據(jù)，僅有進(jìn)貨單這一書證（且不能排除合理懷疑），其他均為傳來證據(jù)，亦無其他證據(jù)佐證，不能形成完整的證據(jù)鏈證明犯罪事實。共同犯罪必須要有證明共同故意、共同行為、相關(guān)法律后果等系列證據(jù)。如共同故意的聊天記錄證明曾經(jīng)共同謀劃過、運輸、有轉(zhuǎn)賬記錄、提供資金帳號許可證等參與共同犯罪進(jìn)程中的共同實施犯罪行為。