無證銷售假煙、無證運輸、轉讓轉租定非法經營罪移交公安后，經偵查取證在公訴環節因證據不足，定性錯誤退回重新立案做行政處罰的案例越來越多，如何精確定義非法經營罪，在無證戶主體認定準確、證據確鑿形成證據鏈達到排除合理懷疑、結論唯一的證明標準，最終確定非法經營罪，需要理清是否具備卷煙經營資格、是否違反國家規定以及證據是否達到排除合理懷疑的證明標準的程度。1.非法經營罪的定義。根據《刑法》第225條之規定，是指自然人或者單位違反國家規定，故意從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。

1.1違反國家規定。刑法第96條明確規定，“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令?！?#xff0c;因此“國家規定“顯然不包括部門規章或者地方性法規。最高人民法院2011年出臺的《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》中明確規定“國家規定”的含義。該通知指出：以“國務院辦公廳”名義制發的文件，同時符合以下條件的，亦應當視為刑法中的“國家規定”：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準；（3）在國務院公報上公開發布。

通過以上規定，不難看出在層級上僅指全國人民代表大會及其常委會和國務院。在對外公布的形式上僅限于法律、法規和國務院的制定的行政措施、發布的決定和命令。特別強調了規章和地方法規、紅頭文件都不能算是國家規定。

《煙草專賣許可證管理辦法》作為行政規章，明確規定買賣、出租、出借、以其他形式非法轉讓煙草專賣許可證依法應承擔行政責任。由于煙草專賣零售許可證不具有人身專屬性，并未規定持證人必須本人經營，在實踐中普遍存在家庭合伙、合伙經營或者轉讓、轉租（僅違法規章等行政法規定）等方式持有他人煙草專賣零售許可證正常經營的情形大量存在，對這種轉讓轉租的行為進行處罰，不屬于刑法制裁范圍。

行為人租借他人煙草專賣零售許可證，在本地區經營煙草專賣品，其效果與持證戶網上訂貨并銷售，對于專賣管理的特殊煙草制品來說，該地區總量銷售并未受到增減，未沖擊當地煙草專賣市場秩序，也無損國家稅收，不具有嚴重的社會危害性，且行為人持有他人許可證進行經營，違反的是規章和相關規定，并未違反國家規定的非法經營罪的定罪要求，法律及司法解釋沒有明文規定轉讓轉租行為應以非法經營罪進行定罪處罰。是行政違法行為，不宜以犯罪論處。

1.2特殊領域、特許經營制度。對國家的金融領域、對外貿易管制領域等國家特許專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件；未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務，或者非法從事資金支付結算業務。

1.3經營行為或以經營為目的，有事實上的買賣行為或在實施買賣的過程中查獲。主觀上以營利為目的；提供的是商品或服務；客觀上存在買賣行為，是否獲利僅作為參考因素。在流通環節生產、運輸、儲存、買賣過程中非法獲利。

1.4有無危害結果，侵犯到被保護的法益，即國家規定的相關市場經營秩序。這方面有賴于法官的自由裁量權。從危害結果看，從危害行為影響的人數、市場經營秩序、案值、經營目的、影響范圍大小、實質性危害結果大小等判斷是否是符合罪刑法定的原則。

1.5根據犯罪構成三要件分析。犯罪構成要件的該當性，主觀上以經營為目的，是故意有明顯贏利傾向?？陀^上實施了非法經營行為，包括買賣、銷售、運輸、儲存等行為，行為結果侵犯了國家對專賣特許經營制度，對專賣制度構成的經濟秩序造成了侵害；該行為具有違法性且無違法阻卻要素；有責可譴責性。存在違法行為、行為人有責任能力、主觀故意無違法阻卻要素，具有期待可能性，已經成立犯罪而不是單純的違法行為。

2.非法經營罪四種表現形式。是指以下四類行為：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件；（三）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的，或者非法從事資金結算業務的；（四）從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。

2.1罪刑法定原則對違法金額、經營數量、違法次數作為參考依據。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋（2010）7號）的規定，非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第225條的規定定罪處罰：（一）非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在二萬元以上的；（二）非法經營卷煙二十萬支以上的；（三）曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。

2.2刑法的謙抑性原則。一般違反國家行政法規定的按照行政處罰處理，如果違反行政法卻依據刑法進行刑事處罰，追究相關人員的刑事責任。這種無限擴大化的入罪思維，違背了刑法謙抑性原則。

3.煙草專賣定為非法經營罪定罪標準。以有無許可證的情況判斷是違法還是犯罪（該有無是客觀持有，不是行政法意義上認定有無經營資格持證戶）。銷售香煙被控非法經營存在以下四種情況：轉讓轉租銷售真煙（但超范圍、超地域經營）；無證銷售假煙；無證運輸真煙；無證運輸假煙；有證戶提供卷煙給無證戶，無證戶構成非法經營罪。

3.1客觀不符合本人或者相關人合伙持有有效許可證不定為非法經營罪。根據相關司法解釋明確規定該行為不宜按照非法經營罪處理（最高人民法院在2011年5月6日下發的（2011）刑他字第21號《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》）。有證銷售真煙，即使屬于超范圍和超地域經營的情形，在行政違法意義上屬于非法經營，也不構成非法經營罪。

持證的情況大致存在以下幾種情況：本人持有“煙草專賣零售許可證”銷售真煙不構成非法經營罪；持證人和運輸行為人是合伙關系（雇傭、家庭經營，存在業務往來，有相關轉賬紀錄證明雇傭關系）；名為雇傭，實為租用或借用他人的證件；本人證件到期未被注銷但又頒發新證，均不構成非法經營罪。

煙草專賣行政處罰沒有共犯一說，只處罰有證戶（實際經營者）

雇主和雇傭者。雇傭者實際無證批發、或者無證運輸行為，在無法查明做有利于當事人判斷或者詢問筆錄時主動提供線索是雇主要求、指使并有相關證據證明或雇主和雇傭者可以相互印證時，該違法行為當然歸屬于雇主本身。可定性為雇主的無證批發、無證運輸行為或者跨地區、超范圍經營。如在太倉的持證戶劉某指使趙某將卷煙15萬運到常熟，一般就定無證運輸和無證批發的想像競合，最終以無證運輸行為進行行政處罰。

持證戶未在指定的當地煙草專賣局進貨，而是從外地或他人處進貨，屬于超范圍經營的情形定未從當地煙草專賣批發企業進貨；無“煙草專賣批發許可證”，在從事煙草零售的同時，也從事煙草批發行為，屬于超范圍經營的情形（包括當事人在互聯網上從事卷煙批發行為的情形）定無證批發；無“煙草專賣品準運證”，在運輸卷煙到異地銷售過程中被查獲，屬于超地域經營的情形定無證運輸；

當事人本人未持有“煙草專賣零售許可證”，而是租用或借用他人“煙草零售許可證”從事卷煙經營業務，持證人明知，主觀上故意，一般以持證人為處罰對象，按照違法行為分別定未從當地煙草專賣批發企業進貨或無證批發、無證運輸、銷售非法生產煙草專賣品

當事人本人未持有“煙草專賣零售許可證”，而是共同生活的家庭成員或共同經營者持有“煙草零售許可證”經營卷煙生意與租借性質相似。

指控當事人參與共同犯罪的證據，僅有進貨單這一書證（且不能排除合理懷疑），其他均為傳來證據，亦無其他證據佐證，不能形成完整的證據鏈證明犯罪事實。

3.2、未達到刑事立案追訴的數額標準不定為非法經營罪

在當事人處查獲的假冒卷煙價值，未達到刑事立案追訴的五萬元的數額標準，屬行政違法行為，不構成非法經營罪。

3.3主觀方面不符合，有證戶將卷煙提供給無證戶，無期待可能性。

無證戶構成非法經營罪，因有證戶沒有查驗有證無證的權利和義務故不構成非法經營罪。當事人持有“煙草專賣零售許可證”，將煙草批發給他人，他人用于非法經營構成犯罪的，因當事人沒有共同犯罪故意，不構成非法經營罪。

相關無罪判例：（2014）綿刑終字第260號

裁判要旨：鄭永松、王軍曾經在山西省臨汾市經營飯店和從事廚師行業，故與被告人陰某某熟識。鄭永松購煙時稱他四川的朋友結婚辦酒席需要大量硬中華香煙，時間長久后陰某某懷疑鄭永松購煙是為了異地銷售牟利，鄭永松亦承認了其異地銷售香煙予以牟利的目的，但陰某某對鄭永松、王軍、趙某異地銷售香煙的情況和銷售利潤分配均不知曉。陰某某作為香煙的出賣方與香煙的購買方僅僅是互為行為對象，購買行為與銷售行為相對應形成對合關系。只有對合雙方的行為均系刑法規定的犯罪行為時，才成立共同犯罪。本案中，陰某某持有煙草專賣零售許可證的異地銷售和批發香煙的行為非犯罪行為，所以陰某某銷售硬中華香煙的行為不構成非法經營罪的共同犯罪。陰某某與鄭永松、王軍、趙某之間相互配合的銷售、購買行為在法律評價上是相互獨立的。

3.4非法經營共同犯罪中存在事實不清，證據不足

指控當事人參與共同犯罪的證據，僅有進貨單這一書證（且不能排除合理懷疑），其他均為傳來證據，亦無其他證據佐證，不能形成完整的證據鏈證明犯罪事實。

相關無罪判例：（2014）秦刑終字第148號對于公訴機關指控被告人田某伙同王某某共同販賣假煙的事實，現有證據中僅有田某所寫的進貨單這一份書證，根據同案犯張某甲、侯某詢問筆錄假煙是田某幫忙聯系的，庭審時該二人稱“以為田某是王某某的上線”，該證據屬于傳來證據，應屬于補強證據，在沒有其他證據補強的前提下，認定田某是上線的唯一結論存疑應當排除。

當事人銷售假冒注冊商標的煙草專賣品，同時構成非法經營罪、生產、銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪，屬于想象競合，擇一重罪處罰。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋（2010）7號）第5條有相關規定。以非法經營罪定罪處罰。

無證運輸煙草專賣品，持證戶與無證運輸煙草專賣品的駕駛員為親戚關系，因其他原因故意不承認該運輸事實，且沒有其他證據能夠證明存在非法經營事實的，無法排除合理懷疑的只能定無證運輸，不能定非法經營罪。

綜上所述，非法經營罪只能違反國家規定，僅違反轉讓轉租規定的，只能以無證經營煙草專賣品移交市監局進行行政處罰，即使數量巨大超過5萬元的銷售真煙案，因轉讓轉租受讓人的卷煙也是從當地煙草專賣批發企業進化，未對當地卷煙利稅、市場造成破壞和沖擊，故不能以非法經營罪處罰，持證人與實際經營者不符合的轉讓轉租、合伙經營只能以違反煙草專賣行政處罰法的規定處罰，對無證運輸的案例需要嚴格甄別主體資格、證據確鑿，形成完整的證據鏈排除合理懷疑、結論唯一才能定非法經營罪。