?摘 要：

本文以張某（化名）非法經營罪被酌定不起訴后的行刑反向銜接面臨的困境。聚焦管轄權歸屬沖突、并案前提、違法所得計算標準（“收入論”與“收益論”）、法律溯及力適用“實體從舊、程序從新”“從舊兼從輕”原則、卷煙處置方式、完善證據鏈與移送機制、檢察建議“剛柔雙面監(jiān)督”，旨在為非法經營罪不起訴后行刑反向銜接的規(guī)范操作提供明確指引，達到管轄權明晰、定性準確、過罰相當與執(zhí)法高效的有機統(tǒng)一。

關鍵詞：行刑反向銜接；檢察監(jiān)督剛柔兼具；行政處罰管轄權；法律溯及力；分案處理；違法所得；涉案物品處置

0?引言

在行政處罰與刑事司法銜接與反向銜接的程序中，“誰來管”？如何從級別、事項、地域確定管轄權，如何站在當事人角度正確理解追溯原則“不溯及既往”“從舊兼從輕”在實踐中運用，涉及案件定性、后續(xù)移送程序反向銜接、并案前提、并案后“違法所得”相關判例的理解和實務執(zhí)行，不同執(zhí)法機關對法條的理解和實務操作直接影響到最終案件定性和處罰結果。行刑反向銜接、追溯原則的解釋和應用前提、違法所得的獲利說和總額說、并案的前提和并案后計算方式，為行刑反向銜接同類案件后續(xù)處理及執(zhí)法效能提升提供思路與方法。

1.案件背景與爭議焦點

1.1 案件基本情況

張某在無煙草專賣零售許可證的情況下無證經營煙草制品。經其主動供述及公安機關偵查核實，其違法經營總額超?30?萬元，現場查獲未銷售卷煙價值?15?萬元。另查實，張某存在多次單次銷售卷煙?50?條以上（總案值?3?萬余元）的行為，本案作出酌定不起訴的檢察建議。

最高檢《行刑反向銜接工作指引》（2024年）中關于“檢察意見剛性”“行政機關反饋時限”的規(guī)定，明確檢察監(jiān)督的強制力依據，《指引》第二十條要求行政機關在90日內回復處理結果，逾期未回復的，檢察機關可通報司法行政機關或提請上級機關督辦；另外通過建議、說理、協(xié)商等方式，拓展業(yè)務針對性和專業(yè)性，激活監(jiān)督職能，督促國家機構正確行使權力。

1.2 管轄權爭議焦點

在檢察院作出不起訴決定后，案件隨即進入行刑反向銜接階段，煙草專賣局與市場監(jiān)管局在案件定性、接收主體、管轄權限、卷煙處理方式以及案件是否拆分等方面產生了明顯分歧。

煙草專賣局主張根據違法行為的定性確定“誰來管轄”。煙草局對無證批發(fā)煙草制品具有專屬管轄權；其依據在于，無證批發(fā)行為違反了實施條例的相關規(guī)定，按照特別法優(yōu)先原則，該類行為應由煙草專賣局專屬管轄；而無證零售行為，依據作為上位法的煙草專賣法及實施條例的明確規(guī)定，其管轄權應歸屬于市場監(jiān)管局。

市場監(jiān)管局則堅持認為應將全案移送至煙草專賣局處理。其理由在于，張某（化名）的行為由多個無證經營和無證批發(fā)違法行為構成，是多案分別處罰還是并案，本著效率原則，移送接收時適用最新的江蘇省煙草專賣管理辦法對煙草具有管轄權，“誰移送退回誰”更適合，且煙草專賣領域具有較強的專業(yè)性與特殊性，由煙草專賣局統(tǒng)一并案處理案件，更有利于開展案件調查與實施處罰工作，能夠有效規(guī)避管轄權交叉問題，確保執(zhí)法標準的一致性。

此外，雙方在“一次性”“銷售”精確定義和可執(zhí)行依據上，未售卷煙的處置方式。已售卷煙的處罰尺度以及法律溯及力原則的具體適用等問題上，同樣存在不同見解。

2.行政處罰管轄權的理論剖析與實踐劃分

2.1 無證批發(fā)與零售行為的法律界定

2.1.1 無證批發(fā)行為的法律規(guī)定與認定標準

實施條例明確規(guī)定，只有取得煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的企業(yè)才能開展煙草制品批發(fā)業(yè)務。通常將單次銷售卷煙達到 50 條（即?1?萬支）以上的行為，認定為批發(fā)行為。對于無證批發(fā)卷煙的處罰，采納已銷售金額“總額說”（成本+獲利）對違法所得采取予以沒收，并處以批發(fā)總額 50%～100% 的罰款。?

2.1.2無證批發(fā)行為的并案處理及銷售額基準（違法所得“總額說、分案說”）裁量權適用處罰比率的選擇。

并案核心前提：同一行政相對人、兩種以上違法行為、同一法律關系且管轄權統(tǒng)一。

2.1.2.1爭議意見

先并案，再分開計算，按照不同案值計算自由裁量權處罰幅度計算；先并案，按照總額確定處罰幅度（自由裁量權的選擇會使最終罰款比率大于分開計算，但如果是持證戶，可能規(guī)避一年兩次取消經營資格的處罰。）

2.1.2.2并案調查核心前提

2.1.2.2.1基于同一當事人或同一案多名當事人的并案

同一當事人的多個違法行為： 同一當事人在一定時期內實施了數個獨立的、但性質可能相同或不同違法行為。同一時間段不同地方（相同地點）發(fā)現某零售戶同時存在未在當地煙草專賣批發(fā)企業(yè)進貨、銷售非法生產的煙草制品、無煙草專賣零售許可證經營煙草制品零售業(yè)務等多種違法行為。

共同違法的不同當事人： 兩個或兩個以上的當事人，共同故意實施某一違反煙草專賣法律法規(guī)的行為，或者在實施違法行為中存在教唆、幫助、分工合作等關系。A負責非法運輸煙草制品，B負責接應和銷售，A和B即為共同違法當事人，其行為應合并處理。

2.1.2.2.2基于違法行為存在關聯性的并案

當事人可能不完全相同，多個涉嫌違法行為之間存在各種因果關系、牽連關系等。

同一違法事實的不同環(huán)節(jié)或階段： 多個案件實際上是同一個完整違法事實的不同組成部分或發(fā)展階段。例如，甲非法生產煙草制品，乙非法運輸甲生產的煙草制品，丙非法銷售乙運輸來的煙草制品。雖然甲、乙、丙是不同的當事人且事先沒有聯系，無共同違法犯罪的故意，分別是非法生產、運輸、銷售煙草專賣品這一完整違法鏈條中的不同環(huán)節(jié)，為查清違法事實，可考慮將對甲、乙、丙的處罰案件并案調查處理，全面掌握案情，準確定性量罰。

存在因果關系或牽連關系的違法行為： 一個違法行為的發(fā)生是另一個違法行為的原因或結果，或者一個違法行為是為了實施另一個違法行為創(chuàng)造條件、提供便利等牽連關系。例如，為了銷售非法生產的煙草制品而先實施了非法購買（未在當地批發(fā)企業(yè)進貨）的行為，或者為了無煙草專賣品準運證運輸煙草制品而使用了偽造、變造的準運證。這些具有牽連關系的違法行為，通常可以并案處理。

2.1.2.2.3基于證據或線索關聯性的并案

調查某一案件中，發(fā)現該案件與其他已立案件或待立案件在證據上相互印證、相互補充，或者發(fā)現新的線索指向其他相關的違法行為或當事人，合并處理有利于全面收集證據、查明事實真相。

證據共享或相互印證： 一個案件的證據材料同時也是證明另一個案件事實的關鍵證據，或者多個案件的證據材料能夠相互支持、印證，形成完整的證據鏈。并案處理可以避免證據的重復收集和分散審查。

線索指向同一上游目標： 查處銷售非法生產煙草制品案件時，追溯來源，發(fā)現其上游的非法運輸者、生產者，或下游的其他銷售者，指向的案件與原案件有密切關聯，合并處理有助于“順藤摸瓜”，徹底摧毀違法網絡。

2.1.2.2.4基于管轄權歸于同一管轄單位的并案

在符合前述關聯性前提下，案件由同一煙草專賣行政主管部門管轄并案處理更為便利、高效時可以并案。

同一管轄機關： 多個符合并案條件的案件均屬于同一煙草專賣行政主管部門的管轄范圍。

指定管轄或移送管轄后的并案： 原本不屬于同一管轄機關的案件，經上級煙草專賣行政主管部門指定管轄，或者移送與接受移送機關正在辦理的案件存在關聯性。

煙草專賣行政處罰案件的并案前提，始終圍繞“關聯性”展開，當事人的同一或關聯、違法行為的同一或關聯，以及證據線索的關聯。

2.1.2.3并案處罰計算原則?

2.1.3?違法所得收入論與收益論的內涵與應用場景

“違法所得”的范圍與計算主要存在“收入論”“收益論”兩種觀點。“收入論”實施違法行為所取得的一切收入均屬“違法所得”，不扣除成本。如生態(tài)環(huán)境。安全生產、檔案、校外培訓等領域行政處罰違法所得認定均采用全部收入說；“收益論”認為，“違法所得”系當事人實施違法行為所取得的收入扣除成本以后的收益。如市場監(jiān)管。自然資源等領域行政處罰采用特別規(guī)定的扣除成本稅計算違法所得。合理成本包括合法的倉儲、運輸、人工搬運、材料費。

新處罰法明確違法所得是指實施違法行為所取得的款項，不扣除成本，體現了“收入論”的觀點。同時又保留了例外規(guī)定，即“法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。

2.2 本案管轄權劃分的具體剖析

2.2.1無證批發(fā)行為的管轄權歸屬

所謂“一次銷售”，應理解為在同一時間向同一對象銷售。經聊天記錄、銷售清單、轉賬紀錄、實際交付、詢問筆錄等證據查實的多次案值?2萬元的無證批發(fā)行為，完全契合《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》對無證批發(fā)行為的界定標準，單次銷售數量均達到 50 條以上，屬于典型的無證批發(fā)行為，煙草專賣局依法具有專屬管轄權。

2.2.2 無證零售行為的管轄權歸屬

無證零售卷煙行為，由市場監(jiān)管局行使管轄權。行政機關在作出處罰決定時，嚴格遵循“一事不再罰”原則。若處罰決定出現重復處罰或超越權限等違法情形，檢察院有權依法予以糾正。

3.法律溯及力原則在本案中的適用

3.1 法律溯及力的基本原則與內涵

立法法規(guī)定法律法規(guī)不溯及既往的基本原則，但同時也規(guī)定為更好地保護公民。法人和其他組織的權利和利益而作出的特別規(guī)定除外。行政處罰法將該原則進一步細化為?“從舊兼從輕”原則，明確規(guī)定在實施行政處罰適用相關規(guī)定時，若相關法律、法規(guī)、規(guī)章已被修改或者廢止，且新規(guī)定處罰較輕或者不認為是違法的，則應適用新的規(guī)定。

3.2 本案中法律溯及力原則的具體適用

根據最高院《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（法〔2004〕96號，普遍做法和認識是實體問題適用舊法，程序問題適用新法。例外：（一）法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；（二）適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的；（三）按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規(guī)定的。

《紀要》的核心是“實體從舊、程序從新”，“從舊兼有利”在公法中的具體化。行政相對人的行為（舊事實）發(fā)生于新法施行前，原則上適用舊法；適用新法對行政相對人更有利的情況下，例外適用新法。

3.2.1 實體問題適用舊法

無證經營行為主要發(fā)生在新《江蘇省煙草專賣管理辦法》施行）前。根據“從舊兼從輕”“實體從舊、程序從新”?原則，管轄權屬于實體問題，應適用行為發(fā)生時有效的煙草專賣法及其實施條例。即便新辦法在后續(xù)生效，但在法律適用層級上，也應優(yōu)先適用上位法。由于上位法已對無證批發(fā)與零售行為的管轄機關作出了明確區(qū)分。

3.2.2?“實體從舊、程序從新”

在案件的移送。調查等程序性事項方面，主張適用修改后江蘇省煙草專賣管理辦法進行處理。但“實體從舊、程序從新”程序性規(guī)定的適用不能改變實體管轄權的劃分格局。在案件移送過程中，不能因程序問題而干擾或改變對實體案件管轄權歸屬。

4.分類處罰和物品處理

4.1 未售卷煙的收購

根據罰沒煙草物品管理辦法的規(guī)定，煙草專賣局對查扣卷煙先行處置收購的前提是，權利人明確且接收保管且長期存放容易變質或費用過高的煙草物品，經司法機關/移交單位和權利人同意或申請，并經有關煙草專賣局負責人批準，可以依法先行處置。由煙草專賣局按照該煙草制品市場批發(fā)價格的 70%?收購。“收購”究其本質屬于行政處理措施，其目的在于消除違法行為所產生的后果（如非法流通的煙草制品對市場的沖擊），而非直接對違法行為人進行制裁。其價格計算標準按市場批發(fā)價的 70% 執(zhí)行，通過低于成本收購減損利益，先處理類似于行政強制執(zhí)行中的?“代履行”或“行政處理程序”，先處理與減損利益雙重屬性，與行政處罰所具有的制裁性存在本質區(qū)別。

在執(zhí)行過程中，必須嚴格區(qū)分收購與行政處罰的程序要求，站在保護當事人合法權益的角度，確保收購行為符合比例原則以及市場價計算標準。對收購決定存在異議的，其救濟途徑通常限于對原處罰決定的復議或訴訟。煙草專賣法中的收購條款屬于特別程序性規(guī)定，其本質為行政處置而非處罰，通過嚴格的程序正義來保障當事人合法權益。權利救濟收購行為不適用《中華人民共和國行政處罰法》所規(guī)定的聽證程序，但行政機關有責任證明收購決定的合理性。

4.2?違法行為的分類處罰

4.2.1 無證批發(fā)行為的處罰

對于無證批發(fā)專屬管轄權屬于煙草局，故對已查實的多次單次銷售 50 條以上的無證批發(fā)行為，應由煙草專賣局依據實施條例的規(guī)定進行處罰。根據“總額說”沒收違法所得，并結合違法情節(jié)的輕重，根據自由裁量權相關規(guī)定，處以批發(fā)總額 50%～100% 的罰款。

4.2.2 無證零售行為的處罰

對于其余未達到一次性銷售50條以上的無證經營行為，應由市場監(jiān)管局依據煙草專賣法相關規(guī)定進行處罰。市場監(jiān)管局應責令立即停止經營活動，沒收其違法所得，并根據案件具體情況，處以違法經營總額 20%～50% 的罰款。

4.3 聽證會的決定

聽證會做出分案處理的方案，決定煙草局先就案件證據事實先梳理出無證批發(fā)行為，確定煙草局專屬管轄，剩余的移送市監(jiān)局，確保程序先后、實體管轄權分流、結論合法合理并據此下達了檢察函。

5.證據鏈完善與移送管轄原則遵循

5.1 證據鏈的完善

5.1.1 證據收集與補充

以公安機關已有相關證據為基礎，逐一查證交易記錄、證人證言、銷售憑證等相關證據，區(qū)分批發(fā)與零售行為。交易記錄證據形式有銀行轉賬記錄、電子支付記錄等，準確記錄交易發(fā)生的時間/金額以及數量等關鍵信息，作為判斷無證批發(fā)行為的數據支撐。銷售憑證如發(fā)票/收據等，注意當事人故意規(guī)避“一次性銷售” 如以支付方式以多次取代一次或交易對象下家數量多，一次性銷售本質是聚焦交易意圖與時間連續(xù)性，即使短時間內分筆轉賬，先總后分向多個對象拆分銷售均可能被認定為無證批發(fā)，且轉賬記錄、聊天記錄等證據鏈完整即可定性。

5.1.2 價格認定證據

根據涉案煙草制品價格管理辦法的規(guī)定，在卷煙。雪茄煙涉案案件查處過程中，“無法查清實際銷售或者購買價格”，意味應首先嘗試通過銷售合同、聊天記錄、轉賬記錄、價格目錄等證據來確定實際銷售或者購買價格，國家局法規(guī)司發(fā)布的《關于專賣執(zhí)法活動中若干問題的參考處理意見（三）》“能夠查清”的標準應當確定為形成完整的證據鏈，即有關進貨或銷售價格的證據能夠相互印證。以未在當地煙草專賣批發(fā)企業(yè)進貨為例，只有當事人陳述、銷售方提供的證言、賬冊記載等能夠相互印證，方可認定“能夠查清實際價格”。執(zhí)法實踐中，僅當事人陳述涉及到價格的，應當認定為無法查清實際價格。若仍無法查清，則對于未售卷煙的收購價格認定，應以省局下發(fā)價格目錄中的市場批發(fā)價作為基準。應保留相關的價格認定依據以及詳細的計算過程，當當事人對價格計算結果提出異議時，能夠及時、合理地進行解釋和說明，確保案件的處理進度與公正性。

5.2 移送管轄原則的遵循

受移送機關一旦接收案件，不得因自身認為無管轄權而再次移送案件，應報請上級機關指定管轄。在移送過程中，移送機關必須將案件的全部證據材料、詳細的調查情況等一并完整移送，確保受移送機關能夠全面，深入了解案件全貌。

6.結論

本文涉及行政處罰管轄權銜接、檢查建議“柔性”和“剛性”雙面法律監(jiān)督和協(xié)商式指引、法律追溯原則適用、涉案物品處置、當事人救濟途徑保障以及無證批發(fā)行為“一次性銷售行為”精準定性，實操方面涉及證據鏈完善、移送管轄等多個關鍵環(huán)節(jié)。在溯及力原則的適用過程中，堅持依法不溯及既往的原則和保持當事人合法權益的“實體從舊，程序從新”“從舊兼從輕”例外原則、涉案物品處置方式、保障當事人救濟途徑、完善證據鏈以及嚴格遵循移送管轄原則，實現行政效率與合法性的有機平衡，維護法律秩序的穩(wěn)定。

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