煙草在線專稿　　近幾年來，煙草行業很多單位從“降本增效”、減輕企業負擔和集中精力發展主業等角度出發，不斷加大了勞務外包、勞務派遣的力度，比如，物流分揀、配送、搬運、食堂、安全保衛、清潔衛生等。勞務外包、勞務派遣行為，確實對提高效率，減少管理成本等方面發揮了重要作用。但在實際操作過程，由于各種原因，也產生了很多法律糾紛，給單位造成了經濟損失，對行業形象產生了一些負面影響，干擾了企業正常的秩序運轉，需要引起重視。這里，筆者就拋磚引玉，談幾點自己粗淺的看法，供大家參考。

　　一、概念及內涵

　　勞務外包：是指企業（發包方）與其他單位或個人簽訂合同，將企業內部的某項工作（事）交由承包方按要求來完成工作，發包方給付報酬的經營方式。實踐中，勞務外包的形式比較多，主要是以承攬合同、建設工程合同為主。

　　勞務派遣：是指勞務派遣機構與被派遣勞動者訂立勞動合同，并依據勞務派遣協議將被派遣勞動者交由用工單位使用、管理，用工單位給付報酬的一種用工方式。實踐中，勞務派遣的方式有很多，比如完全派遣、轉移派遣、減員派遣、項目派遣等。

　　從概念可以看出，勞務外包專注于“事”，顯然是普通的民事合同關系，屬于經營方式的范疇，權利義務比較清晰，僅限于發包方與承包方之間，發包方與承包方的工人沒有直接法律關系。因此，可控性比較強。

　　勞務派遣專注于“人”，顯然不是普通的民事合同關系，而是勞動合同關系，屬于用工形式的范疇，涉及勞務派遣機構、用工單位、被派遣勞動者三方的關系，存在“有關系沒勞動，有勞動沒關系”的特殊情況，權利義務交錯，比較復雜，可控性要弱于勞務外包。如圖：

　　勞務外包、勞務派遣是社會分工精細化、競爭激烈化的產物，對企業做強做精主業，提升競爭力具有重要價值。

　　1.降本增效。人員成本是企業管理成本的核心部分。勞務外包、勞務派遣可以大幅減少人員成本，與人員相關的培訓費用、辦公費用、資源配置費用等也可以大幅節約，有利于企業實現降本增效的目的。

　　2.提升競爭力。通過將非主業的臨時性、輔助性或者替代性工作發包出去，可以減少企業在這方面投入的精力，有利于放開手腳，集中精力發展主業，提升核心的競爭力。

　　3.提高效率。作為煙草行業來說，在很多輔助性、臨時性工作等方面并不專業，效率、質量等方面反而沒有社會上的專業化公司做得好。因此，煙草行業完全可以充分利用社會上的各種專業化公司的特長，將輔助性、臨時性或替代性等工作發包出去，既可以達到前面講到的降本增效，提升競爭力的目的，又可以提升輔助性等工作的效率、質量，可謂一舉多得。

　　4.規避用人風險。用人風險、勞動糾紛是企業比較敏感、頭痛的問題，處理不好，極易引發負面影響，損害企業的形象。將非主業發包出去，企業可以減少用工人員，規避人事勞動關系，達到有效的降低用人風險，減少勞動糾紛的目的。特別是勞務外包，由于受民法、經濟法的調整，權利義務清晰，沒有復雜的勞動合同關系，也不存在連帶責任等風險，比勞務派遣的風險更低。

　　二、勞務外包與勞務派遣的區別

　　梳理勞務外包與勞務派遣的關系，特別是厘清二者之間的區別，有助于更好的理解其內涵，抓住風險防范的重點、關鍵環節。

　　1.適用的法律不同。

　　勞務外包從本質上來講，是經營方式的問題，因此適用的法律是《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），主要涉及承攬合同、建設工程合同（傳統民法認為，建設工程合同屬于承攬合同的一種）的有關條款。　

　　勞務派遣從本質上來講，是用工形式的問題，因此適用的法律是《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》），主要是涉及第57條-67條，明確規定了對勞務派遣機構的要求、派遣方式、勞動報酬支付、用工單位的義務等。

　　2.合同的主體不同。

　　勞務外包的對象既可以是個人，也可以是法人或者其他實體，要求比較寬松。而《勞動合同法》對勞務派遣機構卻有著極為嚴格的要求，必須是法人，還要符合有不少于200萬的注冊資金、有與開展業務相適應的固定經營場所和設施等四個條件。同時，必須向勞動行政部門依法申請行政許可，否則一律不得從事勞務派遣業務。

　　3.合同的標的不同。

　　勞務外包的標的是“事（勞務量）”，因此勞務外包一般按照勞務外包單位或者個人所完成的“事”的工作量、技術含量等要素來計算或者核定費用。而勞務派遣的標的是“人（勞動力）”，因此勞務派遣一般是按照派遣的人數、期限等要素來計算或者核定費用。

　　4.管理的主體不同。

　　在勞務外包的實施過程中，發包單位對承包單位的員工沒有管理責任與義務，也不參與其員工的具體工作安排，僅僅是對外包業務的進展情況進行監督。

　　在勞務派遣的實施過程中，被派遣勞動者的實際使用權完全由用人單位掌控。用人單位負責對被派遣人員進行工作安排、管理、監督。同時，被派遣人員還需要嚴格遵守用人單位的規章制度。從某種意義上講，除了人事勞資關系不在用人單位，其他各方面都與用人單位的員工沒有什么差別。

　　5.承擔的責任不同。

　　在勞務外包中，由于發包方不承擔對承包方員工的管理義務，雙方僅限于合同內容來承擔權利義務，因此，發包方對承包方員工的工作不承擔責任（由于發包方干預承包員工工作導致的除外）。

　　在勞務派遣中，由于用人單位負有對被派遣勞動者的管理義務，相應的也需承擔法律責任。《勞動合同法》第九十二條第二款規定：“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”同時，《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第三十四條第二款規定：“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。”

　　6.救濟的途徑不同。

　　勞務外包主要由民法、經濟法調整，因此其救濟途徑主要是提起民事訴訟。

　　勞務派遣主要由勞動法、勞動合同法調整，因此其救濟途徑具有特殊性，旨在保護勞動者的合法權益。勞動合同糾紛發生后，勞動者可以通過以下途徑來維護自己的權益：

　　一是尋求調解維權。《中華人民共和國勞動爭議協調仲裁法》第五條規定：“發生勞動爭議，當事人不愿協商、協商不成或者達成和解協議后不履行的，可以向調解組織申請調解”。

　　二是通過仲裁維權。不愿調解、調解不成或者達成調解協議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。不同于其它仲裁需要雙方同意和仲裁協議等條件，勞動爭議仲裁只需經爭議一方當事人申請即可啟動，而無需征得另一方當事人的同意。勞務派遣單位或者用工單位拒不執行已經生效的仲裁裁決的，勞動者還可以向法院申請強制執行仲裁裁決。

　　三是依靠訴訟維權。勞動爭議的訴訟不同于一般的經濟或行政訴訟，勞動仲裁是前置程序，只有經過勞動仲裁才能提起訴訟程序。訴訟是勞動者維權的最后手段，也是最重要的途徑。

　　三、當前存在的主要風險

　　1.勞務派遣機構抗風險能力低。

　　隨著社會分工精細化，勞務派遣需求量大幅增加，勞務派遣機構數量也迅速增加，這也導致勞務派遣機構良莠不齊。很多民營中介盯住勞務派遣的利益紛紛加入勞務派遣機構行列，而其自身機構設置、管理經驗、人員培訓、資金方面等方面都存在不足。這些潛在的問題，導致勞務派遣機構抗風險能力偏低，極有可能拖累用人單位，給用人單位造成損失。

　　2.連帶責任風險。

　　連帶責任風險是勞務派遣中的重要風險之一，需要引起關注。實踐中，用人單位在很多方面都有可能被連帶責任拉入泥塘，出現“勞務派遣單位吃不了，用工單位兜著走”的局面。比如：被派遣勞動者出現工傷，如果勞務派遣機構沒有辦理工傷保險，又無力支付巨額的醫療費用，那么用人單位就必須去支付這些醫療費用及其他相關費用。實踐中，出現連帶責任后，由于用工單位經濟條件要比勞務派遣機構好，往往成為仲裁、訴訟中的主攻對象。

　　3.職務侵權風險。

　　《侵權責任法》第三十四條第二款明確規定，勞務派遣期間，被派遣勞動者在執行工作任務時給他造成損害的，用人單位要承擔侵權責任，勞務派遣單位有過錯的，承擔補充責任。顯然，用人單位要對侵權責任承擔賠償責任，而勞務派遣機構只有存在過錯的情況下，才承擔補充責任。因此，職務侵權的風險主要在用人單位。這就要求用工單位在執行勞務派遣協議時，加強人員素質的把關；人員到位后，要加強對被派遣勞動者的管理，盡量減少風險。

　　4.混合用工的風險。