煙草在線據(jù)《寧夏煙草雜志》報(bào)道　　信息時(shí)代變革，信息化產(chǎn)物蓬勃發(fā)展，推進(jìn)和革新了傳統(tǒng)證據(jù)內(nèi)延外擴(kuò)的趨勢(shì)，考驗(yàn)著證據(jù)學(xué)理和證據(jù)立法的穩(wěn)定性。“證據(jù)信息化”產(chǎn)物在執(zhí)法領(lǐng)域的重要作用日益凸顯，成為打擊違法行為的尖端武器。在嚴(yán)格執(zhí)法的同時(shí)，如何以最小的成本最大限度地控制風(fēng)險(xiǎn)、調(diào)查取證，這是當(dāng)前煙草專賣執(zhí)法中魚須探討和解決的問題。

　　結(jié)合精益管理的思想，筆者就專賣執(zhí)法中對(duì)電子證據(jù)的理解和應(yīng)用，積極尋求解決問題的對(duì)策。

　　一、電子證據(jù)的界定

　　（一）電子證據(jù)概念的內(nèi)涵

　　電子證據(jù)（Digiral　Evidenee）系基于電子技術(shù)生成、以數(shù)字化形式存在于磁盤、光盤、存儲(chǔ)卡、手機(jī)等各種電子設(shè)備載體，其內(nèi)容可與載體分離，并可多次復(fù)制到其他載體的文件。

　　電子證據(jù)是一項(xiàng)包含文字處理、圖形處理、數(shù)據(jù)庫、程序文件及影、音、像文件為一體，反映客觀事物本質(zhì)屬性的總和。它的出現(xiàn)突破了傳統(tǒng)證據(jù)的屬性，使證據(jù)形式更加多元化，證據(jù)內(nèi)容更為復(fù)雜化，提取方式更需嚴(yán)格化，保護(hù)形式更應(yīng)謹(jǐn)慎化。如果不能掌握電子證據(jù)概念的內(nèi)涵和外延，不能正確理解和制定符合電子證據(jù)的規(guī)則、原則，電子證據(jù)的可采性、證明力、關(guān)聯(lián)性及其審查判斷等方面的研究也難以做到有的放矢。

　　最高人民法院于2015年2月4日發(fā)布了《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），《解釋》第一百一十六條明確規(guī)定了：“電子郵件、聊天記錄、手機(jī)短信等形成或存儲(chǔ)在電子介質(zhì)中的信息可以作為證據(jù)?！贝送?#xff0c;新修訂的《民事訴訟法》《行政訴訟法》在證據(jù)范圍中增設(shè)電子數(shù)據(jù)一項(xiàng)，賦予電子證據(jù)法律上的效力。

　　二、電子證據(jù)的證據(jù)規(guī)則

　　通常認(rèn)為證據(jù)的規(guī)則應(yīng)當(dāng)把握真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，最佳的證據(jù)是原始證據(jù)、直接證據(jù)、一手證據(jù)。電子證據(jù)作為一種新出現(xiàn)的獨(dú)立證據(jù)，其自身特質(zhì)決定了該類證據(jù)應(yīng)當(dāng)具備創(chuàng)新能力，適應(yīng)實(shí)踐發(fā)展。

　　（一）復(fù)制件價(jià)值提高

　　由于電子證據(jù)能夠?qū)崿F(xiàn)精確復(fù)制、精細(xì)轉(zhuǎn)移，所以其復(fù)制與否從價(jià)值角度而言，并非有較大折損，因此強(qiáng)調(diào)原件在電子證據(jù)中的要求卻無實(shí)際意義，也是對(duì)電子證據(jù)形式的利用損耗。因此，筆者認(rèn)為電子證據(jù)不論其實(shí)原件與否，都可作為最佳證據(jù)。

　　（二）鑒別判斷能力提升

　　電子證據(jù)如果不論其復(fù)制與否，皆可作為證據(jù)使用，那么究竟如何判斷其是否具有原件價(jià)值，以何種標(biāo)準(zhǔn)判斷呢？日常調(diào)查取證過程中，原件的信息均具有準(zhǔn)確性和完整性，未被更改，復(fù)制過程極易出現(xiàn)表里不一的情況。因此執(zhí)法人員在調(diào)取證據(jù)時(shí)需要考量，作為居中審判的人員，該份證據(jù)的判斷是需要借助于科技手段而非感官能力去鑒定證據(jù)的原始問題。有些特殊情況，還需要信息專家通過對(duì)系統(tǒng)全面性展示來還原電子證據(jù)的完整和真實(shí)。以上都考驗(yàn)著對(duì)于電子證據(jù)的判斷能力。

　　（三）電子證據(jù)范圍擴(kuò)充

　　在傳統(tǒng)證據(jù)的構(gòu)成里，物證、人證等幾乎無法復(fù)制，必須出示原物，證人必須出庭。電子形態(tài)下的書證、物證和人證都則可以被復(fù)制，轉(zhuǎn)化為電子證據(jù)，包括電子物證、電子書證和電子人證等。

　　三、電子證據(jù)在專賣執(zhí)法中的具體應(yīng)運(yùn)

　　在專賣執(zhí)法過程中，涉及到物流寄遞領(lǐng)域和互聯(lián)網(wǎng)販?zhǔn)奂佟⑺健⒎巧鏌熯`法案件時(shí)，用做電子證據(jù)取證的信息源很多，包括文檔文件、系統(tǒng)日志、電子郵件、數(shù)據(jù)庫文件和操作記錄、Web瀏覽器數(shù)據(jù)緩沖、書簽、歷史記錄或會(huì)話日志、實(shí)時(shí)聊天記錄、轉(zhuǎn)賬截圖、電子付款信息等。

　　專賣執(zhí)法過程對(duì)電子證據(jù)取證的一般程序主要由檢索數(shù)據(jù)、發(fā)現(xiàn)證據(jù)、固定證據(jù)、分析證據(jù)等內(nèi)容組成。煙草專賣行政主管部門依據(jù)職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證時(shí)，除了要符合調(diào)取證據(jù)的程序要求，還要深人思考調(diào)取的證據(jù)在案件審理時(shí)乃至發(fā)生行政訴訟后，司法審判人員如何認(rèn)定電子證據(jù)的問題。

　　（一）手機(jī)短信

　　在實(shí)踐中存在著調(diào)取提交的證據(jù)為使用的手機(jī)短信、微信截圖等，其中以互聯(lián)網(wǎng)涉煙案件為鼓。但是，此類電子數(shù)據(jù)內(nèi)容易遭到篡改，須符合一定的形式要件，以破除其作為證據(jù)使用的真實(shí)性障礙與關(guān)聯(lián)性障礙。

　　l、手機(jī)短信的保存。作為證據(jù)使用，應(yīng)將短信內(nèi)容、發(fā)（收）件人、發(fā)（收）時(shí)間、保存位置等相關(guān)信息予以書面摘錄，作為夯實(shí)證據(jù)的一部分。如進(jìn)人到審判階段，舉證人也可自愿申請(qǐng)短信公證，并將公證文書作為證據(jù)出示。經(jīng)過法院審查核實(shí)符合證據(jù)“三性”要求的手機(jī)短信，可以作為定案依據(jù)。

　　如果遇到難以保存或保存不完整的情況，可申請(qǐng)作短信保全證據(jù)公證，由公證人員對(duì)短信的內(nèi)容、存儲(chǔ)短信的設(shè)備進(jìn)行拍照或攝像，客觀采納事實(shí)。

　　2、手機(jī)短信的審查。專賣執(zhí)法人員提取所需證據(jù)后，都要進(jìn)一步核實(shí)證據(jù)的“三性”，手機(jī)短信址終能否被認(rèn)定為有效證據(jù)，其適用的規(guī)則亦如此。手機(jī)短信存在刪改的特性，一般情況下不宜單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，應(yīng)結(jié)合其他證據(jù)予以補(bǔ)強(qiáng)。

　　（1）審查發(fā)、收件人（姓名及手機(jī)號(hào)碼）以及發(fā)送、接收的時(shí)間；

　　（2）審查發(fā)、收件人與案件當(dāng)事人之間的關(guān)系；

　　（3）審查手機(jī)短信的位置是否出現(xiàn)變動(dòng)，發(fā)出（收到）的信息是否仍在發(fā)（收）箱中；

　　（4）審查手機(jī)短信的內(nèi)容是否完整，與其他證據(jù)是否不一致，與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)性。

　　在收集該類電子證據(jù)時(shí)，由于真實(shí)性存疑，若進(jìn)人到司法審判階段，法官也不會(huì)直接依據(jù)此類短信、截圖認(rèn)定案件事實(shí)。但如果行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)方對(duì)此短信、微信聊天內(nèi)容的真實(shí)性沒有異議，或者該組證據(jù)經(jīng)過了公證， 則基本能滿足作為證據(jù)使用的真實(shí)性要素。但除真實(shí)性要素外，舉證人仍須證明該證據(jù)與本案具有關(guān)聯(lián)性，即證明短信中另一方的真實(shí)身份。

　　2012年出臺(tái)的《辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》第四條四款規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)保全網(wǎng)上聊天記錄、電子郵件的，公證人員應(yīng)當(dāng)告知其如果不能證明對(duì)方的真實(shí)身份，則保全的電子信息可能不具有證據(jù)效力。

　　（二）錄音證據(jù)

　　最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條規(guī)定：以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。對(duì)錄音證據(jù)而言，如果錄音證據(jù)的持有者采用了侵犯他人隱私或者違反法律禁止性的規(guī)定，比如錄有他人隱私或在其工作或住所竊聽取得的錄音資料，仍然會(huì)被排除使用。

　　但是，屬于民事訴訟證據(jù)規(guī)則第七十條規(guī)定的“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對(duì)無誤的復(fù)制件”有證明力。要使錄音證據(jù)成為執(zhí)法依據(jù)，必須符合兩個(gè)條件：第一，錄音證據(jù)的取得必須符合法律的規(guī)定，錄音雙方當(dāng)事人的談話不存在約束限制，是自由表達(dá)意志的過程，符合善意的要件。第二，錄音的內(nèi)容明確雙方身份信息，內(nèi)容清楚，客觀真實(shí)且具有連貫性，沒有剪接、拼接等行為，有輔證強(qiáng)化。

　　在涉及到物流寄遞領(lǐng)域等案件中，對(duì)方不能前來配合調(diào)查處理，通過電話或微信語音的形式如何錄音固定證據(jù)呢，筆者認(rèn)為一般應(yīng)符合下列做法。

　　l、錄音的對(duì)象必須是涉嫌違法的行為人。只有違法行為人的講話才能對(duì)其有約束力，而司法審判在對(duì)錄音證據(jù)的甄別時(shí)首要判斷被錄音的主體究竟是否與本案有關(guān)聯(lián)性。通常，違法行為人不承認(rèn)該類證據(jù)，則需要申請(qǐng)司法鑒定確定真?zhèn)巍４送?#xff0c;撥打的電話最好是被錄音者在電信或者移動(dòng)等公司登記的號(hào)碼。

　　2、錄音內(nèi)容必須完整反映案件的真實(shí)內(nèi)容或者其他行政權(quán)利義務(wù)。這就要求執(zhí)法人員在進(jìn)行電話錄音取證時(shí)，要形成一套完整的詢問流程，要體現(xiàn)出執(zhí)法過程中的各環(huán)節(jié)要素，充分保障對(duì)話在嚴(yán)格規(guī)范公正文明的一前提下進(jìn)行，反映被錄音人真實(shí)意思表示。

　　3、電話錄音應(yīng)當(dāng)真實(shí)完整。錄音證據(jù)應(yīng)當(dāng)未被剪輯或者偽造，前后連接緊密，內(nèi)容未被篡改，具有客觀真實(shí)性和連貫性。有些時(shí)候錄音者會(huì)故意引導(dǎo)對(duì)方作出某些回答，之后進(jìn)行技術(shù)剪輯，得出一份對(duì)自己有利的證據(jù)，在這種情況下即使真實(shí)，也是無效的。

　　4、電話錄音應(yīng)留下原始載體。通過錄音筆或者手機(jī)錄音后，在拷貝到電腦后，存在錄音筆或者手機(jī)中的錄音資料不要?jiǎng)h除。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，錄音證據(jù)如果對(duì)方有異議時(shí)，法院或者鑒定機(jī)構(gòu)會(huì)要求行政機(jī)構(gòu)出示原始錄音材料，否則錄音證明力將有問題。另外錄音完畢后要整理成書面材料，并刻制成光盤。

　　此外，在錄音證據(jù)的取證技巧上要注意以下幾點(diǎn)。一是合理選擇時(shí)間和地點(diǎn)。在初次交涉時(shí)選擇環(huán)境良好的地方，盡早開展錄音調(diào)查取證。做到趁熱打鐵，保障錄音能夠獲取最多的有效信息。二是正確選擇錄音器材。要選擇錄音清晰、時(shí)間較長(zhǎng)、可以復(fù)制備份，音頻質(zhì)量較好的錄音器材。三是提早準(zhǔn)備談話提綱。四是必要時(shí)可以請(qǐng)公證機(jī)關(guān)公證錄音過程，確保錄音證據(jù)的合法性。

　　（三）Web網(wǎng)頁

　　目前，互聯(lián)網(wǎng)販?zhǔn)奂?、私、非煙案件查辦過程中，遇到利用網(wǎng)頁宣傳銷售的模式。將網(wǎng)頁作為證據(jù)堤取時(shí)，專賣執(zhí)法人員應(yīng)提取網(wǎng)址、時(shí)間，調(diào)查取證的網(wǎng)頁能夠做到將來可以當(dāng)庭進(jìn)行演示，載明網(wǎng)頁中與案件關(guān)聯(lián)的內(nèi)容。同時(shí)，提供網(wǎng)頁的紙質(zhì)件，以備留檔查考。同時(shí)，我們還需要提前預(yù)判到違法行為人會(huì)對(duì)網(wǎng)頁證據(jù)真實(shí)性產(chǎn)生爭(zhēng)議?？膳c聯(lián)合執(zhí)法的公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)協(xié)助，從計(jì)算機(jī)系統(tǒng)傳輸、存儲(chǔ)的環(huán)節(jié)中直接保全證據(jù)，或請(qǐng)有關(guān)單位專家作鑒定，從網(wǎng)頁證據(jù)的生成、存儲(chǔ)、傳遞和輸出環(huán)境的可靠性提