煙草在線專稿

　　案情

　　甲有限責任公司（以下簡稱甲公司）通過當地煙草公司以外渠道低價購買了200條卷煙，并以高于購買價的價格調撥至其所屬的直營店內銷售，直營店銷售了部分卷煙，按差價計算有200元的營利，未銷售卷煙被煙草專賣局查獲。經煙草局調查查明：甲公司為股份制有限公司，持有工商營業執照、煙草專賣零售許可證，下設多個自營直營店，各直營店也分別辦有工商執照和煙草證。直營店由公司統一管理（包括人、財、物），卷煙由公司和各直營店分別向煙草公司訂購，公司統一支付煙款。

　　分歧

　　對此案中被行政處罰的對象認定方面有二種意見，其分歧焦點為本案中直營店能否認定為被處罰對象。第一種意見認為應該認定公司、直營店分別為被處罰對象，公司構成未在當地煙草專賣批發企業進貨和無證批發行為，違法行為競合，選擇無證批發行為定性處罰，直營店按未在當地煙草專賣批發企業進貨行為依法進行處罰。理由主要是直營店持有工商營業執照和煙草零售證，就可視其為獨立的管理相對人，其從公司調撥卷煙的事實即可視為非法進貨行為。第二種意見主張僅以公司為被處罰對象，按未在當地煙草專賣批發企業進貨行為定性處罰。理由主要是直營店沒有獨立財產，不能獨立承擔民事和行政責任，且本案中的違法行為是公司的一個連續性的整體行為。

　　評析

　　所謂的行政處罰的對象，就是行政處罰責任指向的目標，指違反行政法律法規應受行政處罰，且具備承擔行政責任能力的行政管理相對人。在行政法律關系中，行政處罰的對象不是任意選擇的，而必須由法律明確規定，包括適格對象和否定對象（如不滿14周歲的未成年人不承擔行政責任）。《行政處罰法》第三條第一款規定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施。”從此法條中可以看出，行政處罰的對象包括公民、法人和其他組織，對違法主體的認定最重要的原則是責任自負，既絕對不能追究非責任人的責任，同時也要確保責任人受到懲治。本案中的直營店不是自然人，所以其能否作為行政處罰相對人，就要看其是否屬于法人或者是其他組織。《煙草專賣許可證管理辦法》第十七條規定：“連鎖經營企業在申請煙草專賣零售許可證時，應當由各個分店分別向所在地煙草專賣行政主管部門提出申請”，此法條僅僅規范的是分店必須分別辦理煙草零售許可證，但對于具體情況下的分店能否獨立承擔法律責任以及承擔什么法律責任并沒有明確規定，所以對分店的行政法律關系主體仍應該按行政法的一般理論來認定。

　　直營店顯然不具備法人資格。法人是依法登記，具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的實質，是一定社會組織在法律上的人格化。法人包括企業法人和非企業法人。本案中公司是適格的企業法人，直營店是其下設的分支機構。直營店雖然有固定的經營場所，也領取了工商執照和煙草證，但其沒有獨立的財產和經費，經營業務由公司統一調整和核算，沒有獨立的組織章程，人、財、物由公司全權管理，沒有完全的權利能力和行為能力，按《公司法》有關規定，直營店不是公司的子公司（子公司相對獨立于母公司，具備法人資格），也達不到分公司等非法人企業的資格標準，遑論法人。

　　直營店是否可以認定為“其他組織”是本案的焦點核心。行政處罰法中，沒有對“其他組織”進行明確規定，而《最高人民法院關于適用＜民事訴訟法＞若干問題的意見》第四十條規定：“民事訴訟法第四十九條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括：……（5）法人依法設立并領取營業執照的分支機構；”，這是區分非法人機構能否能為行政法律關系主體的一個重點參考依據。如現在的縣級煙草分公司，均不是獨立的法人，但其依法進行了資格登記，辦理了工商執照和煙草批發許可證證，本身也有相對獨立的組織機構，財務上相對獨立核算（一般實行報帳制），其在法律地位上符合法律規定的分公司特征，能夠成為法律規定“其他組織”，從而相對獨立地承擔民事和行政責任。而在本案中，直營店是公司下設的一個營業網點，相當于公司的一個柜臺、一個銷售窗口而已，雖然也依法定程序進行了登記，形式上具備了“其他組織”特征，但其無獨立的組織機構和財產這個基礎，無法承擔民事和行政責任，一旦發生違法行為，其行政責任需要由公司來承擔。當然，《意見》的規定是對領取了營業執照的分支機構可以自己的名義獨立參加訴訟的權利，而能否承擔行政責任還應看其是否有相對獨立的財產。

　　直營是連鎖經營模式中的組成部分，而連鎖經營屬于商業概念，在現行法律中尚無明確界定。連鎖經營一般包括三種形式：直營連鎖、特許經營和自由連鎖。這三種類型的連鎖經營店與總部之間的經濟地位各不相同，因此各自的法律性質和違法主體也各不相同。特許連鎖（相當于平時所說的加盟店）和自由連鎖店，均獨立核算，自負盈虧，有很大的經營自主權，具備法人資格，當然可以作為違法主體來認定。而對于直營連鎖店，如果其雖然取得了《工商營業執照》及其他特殊許可，但其沒有注冊資金，其法律地位屬總部設立的分支機構，沒有獨立的的組織機構和財產，就不可以將其視為“其他組織”而認定為行政違法主體。本案中的直營店即為直營連鎖，其經營業務由公司絕對控制，所得全部上交公司，無獨立的財務權，所以不能認定為行政處罰的對象。

　　需要說明的是，行政法源于民法，有關民法的一般規定和基本原理適用于行政法，這點在最高法關于《行政訴訟法》的司法解釋中已有明確。承擔民事責任的最重要的方式是經濟責任，行政依然，若分支機構無獨立的財產，承擔行政責任就是無根之木，無源之水。有的理論認為，對無獨立財產的分支機構行政處罰后，罰款等經濟責任分支機構雖可能無力獨立承擔，但可由公司內部調節，不會影響行政責任的履行，此意見有一定的道理，但難以解決公司以“責任自負”法理抗辯，更況從行政效率的角度來講，何不直接要求公司承擔全部行政責任呢。

　　從違法行為的構成要件來考量，公司違法購進卷煙，然后通過調撥的方式指令直營店進行銷售，這是一個完整的違法行為，是法律是實質的一事，直營店客觀上的銷售行為僅僅是公司違法行為的一個組成部分。行政處罰的目的是懲戒、教育、規范、引導，本案僅對公司進行處罰，足以達到以上目的。直營店沒有主觀上違法的故意，即使客觀上參與了違法行為，但其有被迫的因素存在，并未從事了絕對獨立的違法行為，直接讓其承擔責任，有失偏頗。

　　再從本案的特殊性來分析，調撥行為是否可以視為公司的銷售行為和直營店的購買行為？雖然形式上公司與直營店之間完成了卷煙的交接，但此調撥行為僅僅是公司違法進貨后銷售地點的選擇，而非實質銷售的過程。公司違法購買卷煙的目的是非法謀利，它可以將卷煙放于總店內銷售，也可能將卷煙調撥給直營店去消化，調撥價格僅僅是公司對直營店銷售卷煙的批定價格，而非銷售卷煙給直營店的價格。此案中直營店按公司指定價格售出了部分卷煙，產生了200元利潤，如何處理這200元的違法所得呢？如果以直營店作為主體予以沒收，直營店的銷售價格與調撥價格一致，未產生違法所得，所以無法認定，此200元的違法所得是公司的違法所得無庸置疑，他的違法所得是通過直營店的銷售來完成的，但問題是如果將調撥行為認定成銷售行為，那么直營店調撥的所有卷煙均形成了價格差異，相對于公司也就取得了違法所得，應該依法全部予沒收，而公司并未實際全部獲取，予以沒收顯屬不當。產生以上二個問題的根源仍是直營店的法律地位糾纏問題，導致在處罰的具體操作上難以判斷。

　　誠然，無法承擔行政責任的分支機構違法而追究其設立機構違法責任時，往往會給我們的案件調查取證工作帶來不便，如分支機構發生違法行為，但應承擔責任主體可能超出本行政機關的管轄區域，給調查取證、案件執行帶來困難。即使如此，也不能為了工作效率而對被處罰對象作錯誤的選擇，而需要行政機關充分把握好管轄權的處理，不怕麻煩，認真履行法定職責。

　　結論

　　綜上，可以得出這樣的結論，以連鎖企業的直營店如果能夠財務獨立核算，且依法登記（包括工商登記和卷煙零售許可），行政處罰時可以作為行政處罰法中的“其他組織”來認定，而如果直營店沒有一定的獨立財產權，即使辦理了相關的證照，也不能承擔行政責任能力，就不能作為被行政處罰主體。所以本案以第二種處理意見較妥當。行政法律關系主體的認定是行政處罰工作中基礎性的重要一環，作為行政機關應依法準確判斷。上述拙見，權作引玉之舉。