煙草在線專稿

　　案情

　　甲有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱甲公司）通過(guò)當(dāng)?shù)責(zé)煵莨疽酝馇赖蛢r(jià)購(gòu)買了200條卷煙，并以高于購(gòu)買價(jià)的價(jià)格調(diào)撥至其所屬的直營(yíng)店內(nèi)銷售，直營(yíng)店銷售了部分卷煙，按差價(jià)計(jì)算有200元的營(yíng)利，未銷售卷煙被煙草專賣局查獲。經(jīng)煙草局調(diào)查查明：甲公司為股份制有限公司，持有工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照、煙草專賣零售許可證，下設(shè)多個(gè)自營(yíng)直營(yíng)店，各直營(yíng)店也分別辦有工商執(zhí)照和煙草證。直營(yíng)店由公司統(tǒng)一管理（包括人、財(cái)、物），卷煙由公司和各直營(yíng)店分別向煙草公司訂購(gòu)，公司統(tǒng)一支付煙款。

　　分歧

　　對(duì)此案中被行政處罰的對(duì)象認(rèn)定方面有二種意見，其分歧焦點(diǎn)為本案中直營(yíng)店能否認(rèn)定為被處罰對(duì)象。第一種意見認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定公司、直營(yíng)店分別為被處罰對(duì)象，公司構(gòu)成未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨和無(wú)證批發(fā)行為，違法行為競(jìng)合，選擇無(wú)證批發(fā)行為定性處罰，直營(yíng)店按未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨行為依法進(jìn)行處罰。理由主要是直營(yíng)店持有工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照和煙草零售證，就可視其為獨(dú)立的管理相對(duì)人，其從公司調(diào)撥卷煙的事實(shí)即可視為非法進(jìn)貨行為。第二種意見主張僅以公司為被處罰對(duì)象，按未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨行為定性處罰。理由主要是直營(yíng)店沒有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，不能獨(dú)立承擔(dān)民事和行政責(zé)任，且本案中的違法行為是公司的一個(gè)連續(xù)性的整體行為。

　　評(píng)析

　　所謂的行政處罰的對(duì)象，就是行政處罰責(zé)任指向的目標(biāo)，指違反行政法律法規(guī)應(yīng)受行政處罰，且具備承擔(dān)行政責(zé)任能力的行政管理相對(duì)人。在行政法律關(guān)系中，行政處罰的對(duì)象不是任意選擇的，而必須由法律明確規(guī)定，包括適格對(duì)象和否定對(duì)象（如不滿14周歲的未成年人不承擔(dān)行政責(zé)任）?！缎姓幜P法》第三條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。”從此法條中可以看出，行政處罰的對(duì)象包括公民、法人和其他組織，對(duì)違法主體的認(rèn)定最重要的原則是責(zé)任自負(fù)，既絕對(duì)不能追究非責(zé)任人的責(zé)任，同時(shí)也要確保責(zé)任人受到懲治。本案中的直營(yíng)店不是自然人，所以其能否作為行政處罰相對(duì)人，就要看其是否屬于法人或者是其他組織。《煙草專賣許可證管理辦法》第十七條規(guī)定：“連鎖經(jīng)營(yíng)企業(yè)在申請(qǐng)煙草專賣零售許可證時(shí)，應(yīng)當(dāng)由各個(gè)分店分別向所在地?zé)煵輰Ｙu行政主管部門提出申請(qǐng)”，此法條僅僅規(guī)范的是分店必須分別辦理煙草零售許可證，但對(duì)于具體情況下的分店能否獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任以及承擔(dān)什么法律責(zé)任并沒有明確規(guī)定，所以對(duì)分店的行政法律關(guān)系主體仍應(yīng)該按行政法的一般理論來(lái)認(rèn)定。

　　直營(yíng)店顯然不具備法人資格。法人是依法登記，具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的實(shí)質(zhì)，是一定社會(huì)組織在法律上的人格化。法人包括企業(yè)法人和非企業(yè)法人。本案中公司是適格的企業(yè)法人，直營(yíng)店是其下設(shè)的分支機(jī)構(gòu)。直營(yíng)店雖然有固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，也領(lǐng)取了工商執(zhí)照和煙草證，但其沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)，經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)由公司統(tǒng)一調(diào)整和核算，沒有獨(dú)立的組織章程，人、財(cái)、物由公司全權(quán)管理，沒有完全的權(quán)利能力和行為能力，按《公司法》有關(guān)規(guī)定，直營(yíng)店不是公司的子公司（子公司相對(duì)獨(dú)立于母公司，具備法人資格），也達(dá)不到分公司等非法人企業(yè)的資格標(biāo)準(zhǔn)，遑論法人。

　　直營(yíng)店是否可以認(rèn)定為“其他組織”是本案的焦點(diǎn)核心。行政處罰法中，沒有對(duì)“其他組織”進(jìn)行明確規(guī)定，而《最高人民法院關(guān)于適用＜民事訴訟法＞若干問題的意見》第四十條規(guī)定：“民事訴訟法第四十九條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：……（5）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)；”，這是區(qū)分非法人機(jī)構(gòu)能否能為行政法律關(guān)系主體的一個(gè)重點(diǎn)參考依據(jù)。如現(xiàn)在的縣級(jí)煙草分公司，均不是獨(dú)立的法人，但其依法進(jìn)行了資格登記，辦理了工商執(zhí)照和煙草批發(fā)許可證證，本身也有相對(duì)獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)，財(cái)務(wù)上相對(duì)獨(dú)立核算（一般實(shí)行報(bào)帳制），其在法律地位上符合法律規(guī)定的分公司特征，能夠成為法律規(guī)定“其他組織”，從而相對(duì)獨(dú)立地承擔(dān)民事和行政責(zé)任。而在本案中，直營(yíng)店是公司下設(shè)的一個(gè)營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)，相當(dāng)于公司的一個(gè)柜臺(tái)、一個(gè)銷售窗口而已，雖然也依法定程序進(jìn)行了登記，形式上具備了“其他組織”特征，但其無(wú)獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)這個(gè)基礎(chǔ)，無(wú)法承擔(dān)民事和行政責(zé)任，一旦發(fā)生違法行為，其行政責(zé)任需要由公司來(lái)承擔(dān)。當(dāng)然，《意見》的規(guī)定是對(duì)領(lǐng)取了營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)可以自己的名義獨(dú)立參加訴訟的權(quán)利，而能否承擔(dān)行政責(zé)任還應(yīng)看其是否有相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。

　　直營(yíng)是連鎖經(jīng)營(yíng)模式中的組成部分，而連鎖經(jīng)營(yíng)屬于商業(yè)概念，在現(xiàn)行法律中尚無(wú)明確界定。連鎖經(jīng)營(yíng)一般包括三種形式：直營(yíng)連鎖、特許經(jīng)營(yíng)和自由連鎖。這三種類型的連鎖經(jīng)營(yíng)店與總部之間的經(jīng)濟(jì)地位各不相同，因此各自的法律性質(zhì)和違法主體也各不相同。特許連鎖（相當(dāng)于平時(shí)所說(shuō)的加盟店）和自由連鎖店，均獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，有很大的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，具備法人資格，當(dāng)然可以作為違法主體來(lái)認(rèn)定。而對(duì)于直營(yíng)連鎖店，如果其雖然取得了《工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照》及其他特殊許可，但其沒有注冊(cè)資金，其法律地位屬總部設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，沒有獨(dú)立的的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，就不可以將其視為“其他組織”而認(rèn)定為行政違法主體。本案中的直營(yíng)店即為直營(yíng)連鎖，其經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)由公司絕對(duì)控制，所得全部上交公司，無(wú)獨(dú)立的財(cái)務(wù)權(quán)，所以不能認(rèn)定為行政處罰的對(duì)象。

　　需要說(shuō)明的是，行政法源于民法，有關(guān)民法的一般規(guī)定和基本原理適用于行政法，這點(diǎn)在最高法關(guān)于《行政訴訟法》的司法解釋中已有明確。承擔(dān)民事責(zé)任的最重要的方式是經(jīng)濟(jì)責(zé)任，行政依然，若分支機(jī)構(gòu)無(wú)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，承擔(dān)行政責(zé)任就是無(wú)根之木，無(wú)源之水。有的理論認(rèn)為，對(duì)無(wú)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的分支機(jī)構(gòu)行政處罰后，罰款等經(jīng)濟(jì)責(zé)任分支機(jī)構(gòu)雖可能無(wú)力獨(dú)立承擔(dān)，但可由公司內(nèi)部調(diào)節(jié)，不會(huì)影響行政責(zé)任的履行，此意見有一定的道理，但難以解決公司以“責(zé)任自負(fù)”法理抗辯，更況從行政效率的角度來(lái)講，何不直接要求公司承擔(dān)全部行政責(zé)任呢。

　　從違法行為的構(gòu)成要件來(lái)考量，公司違法購(gòu)進(jìn)卷煙，然后通過(guò)調(diào)撥的方式指令直營(yíng)店進(jìn)行銷售，這是一個(gè)完整的違法行為，是法律是實(shí)質(zhì)的一事，直營(yíng)店客觀上的銷售行為僅僅是公司違法行為的一個(gè)組成部分。行政處罰的目的是懲戒、教育、規(guī)范、引導(dǎo)，本案僅對(duì)公司進(jìn)行處罰，足以達(dá)到以上目的。直營(yíng)店沒有主觀上違法的故意，即使客觀上參與了違法行為，但其有被迫的因素存在，并未從事了絕對(duì)獨(dú)立的違法行為，直接讓其承擔(dān)責(zé)任，有失偏頗。

　　再?gòu)谋景傅奶厥庑詠?lái)分析，調(diào)撥行為是否可以視為公司的銷售行為和直營(yíng)店的購(gòu)買行為？雖然形式上公司與直營(yíng)店之間完成了卷煙的交接，但此調(diào)撥行為僅僅是公司違法進(jìn)貨后銷售地點(diǎn)的選擇，而非實(shí)質(zhì)銷售的過(guò)程。公司違法購(gòu)買卷煙的目的是非法謀利，它可以將卷煙放于總店內(nèi)銷售，也可能將卷煙調(diào)撥給直營(yíng)店去消化，調(diào)撥價(jià)格僅僅是公司對(duì)直營(yíng)店銷售卷煙的批定價(jià)格，而非銷售卷煙給直營(yíng)店的價(jià)格。此案中直營(yíng)店按公司指定價(jià)格售出了部分卷煙，產(chǎn)生了200元利潤(rùn)，如何處理這200元的違法所得呢？如果以直營(yíng)店作為主體予以沒收，直營(yíng)店的銷售價(jià)格與調(diào)撥價(jià)格一致，未產(chǎn)生違法所得，所以無(wú)法認(rèn)定，此200元的違法所得是公司的違法所得無(wú)庸置疑，他的違法所得是通過(guò)直營(yíng)店的銷售來(lái)完成的，但問題是如果將調(diào)撥行為認(rèn)定成銷售行為，那么直營(yíng)店調(diào)撥的所有卷煙均形成了價(jià)格差異，相對(duì)于公司也就取得了違法所得，應(yīng)該依法全部予沒收，而公司并未實(shí)際全部獲取，予以沒收顯屬不當(dāng)。產(chǎn)生以上二個(gè)問題的根源仍是直營(yíng)店的法律地位糾纏問題，導(dǎo)致在處罰的具體操作上難以判斷。

　　誠(chéng)然，無(wú)法承擔(dān)行政責(zé)任的分支機(jī)構(gòu)違法而追究其設(shè)立機(jī)構(gòu)違法責(zé)任時(shí)，往往會(huì)給我們的案件調(diào)查取證工作帶來(lái)不便，如分支機(jī)構(gòu)發(fā)生違法行為，但應(yīng)承擔(dān)責(zé)任主體可能超出本行政機(jī)關(guān)的管轄區(qū)域，給調(diào)查取證、案件執(zhí)行帶來(lái)困難。即使如此，也不能為了工作效率而對(duì)被處罰對(duì)象作錯(cuò)誤的選擇，而需要行政機(jī)關(guān)充分把握好管轄權(quán)的處理，不怕麻煩，認(rèn)真履行法定職責(zé)。

　　結(jié)論

　　綜上，可以得出這樣的結(jié)論，以連鎖企業(yè)的直營(yíng)店如果能夠財(cái)務(wù)獨(dú)立核算，且依法登記（包括工商登記和卷煙零售許可），行政處罰時(shí)可以作為行政處罰法中的“其他組織”來(lái)認(rèn)定，而如果直營(yíng)店沒有一定的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，即使辦理了相關(guān)的證照，也不能承擔(dān)行政責(zé)任能力，就不能作為被行政處罰主體。所以本案以第二種處理意見較妥當(dāng)。行政法律關(guān)系主體的認(rèn)定是行政處罰工作中基礎(chǔ)性的重要一環(huán)，作為行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法準(zhǔn)確判斷。上述拙見，權(quán)作引玉之舉。