煙草流通環節中，常常會有無煙草專賣許可證的小商小販，到持證的零售商進購煙草，然后又轉售出去賺取差價，這種無證倒賣煙草的行為構成非法經營罪不成問題。

但是對于持證的零售商，會不會構成非法經營罪呢？尤其是小商小販多次到零售商購貨，零售商可能知道小商小販是無證經營的前提下，會不會構成非法經營罪的共犯？

沒有疑問的是，有證的零售商，本身的銷售行為并不會構成非法經營罪。但在可能知道小商小販是無證經營的前提下，仍然予以銷售，則可能會被有關機關認定是非法經營罪的共犯。

如（2014）陳刑初字第00175號，王某某從孫某某手中轉讓經營由謝某某注冊登記煙草專賣零售許可的xx商店……分10次給無煙草專賣零售許可資格的被告人呂某批發上述返銷卷煙零售，經營數額95390元。

本院認為，被告人王某某雖然未辦理煙草專賣零售許可證，但其通過轉讓的形式取得了xx商店的經營權，王某某多次從非指定煙草專賣部門進貨進行批發的行為，屬于超范圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理。但被告人王某某明知被告人呂某經營的xx商貿行沒有煙草零售許可資格，仍向被告人呂某大量批發返銷卷煙，情節嚴重，二被告人的行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（一）項之規定，構成非法經營罪。在共同犯罪中，被告人王某某屬于主犯，被告人呂某屬于從犯。

由上述案例可知，王某持有煙草專賣零售許可證，但是在明知他人無證的情形下仍然將返銷煙出售給他人，后被轉售出去。（返銷煙就是出口到國外，未市場需求轉而銷售國內的煙類產品，屬于真煙）在這種情形下，自己銷售香煙并沒有被法院認定為非法經營罪，但是卻成為了他人無證銷售的共犯。

但將持有煙草專賣零售證的零售商以此認定為共犯，會大大影響煙草行業的正常發展，導致合法持證銷售煙草的批發商、零售商均有可能落入刑法打擊圈。

因此，本文認為，對于持證銷售的煙草經營商，無論其是否明知進購煙草的人有無煙草許可證，都不應將其銷售行為認定是犯罪。

理由如下：

第一，有證銷售煙草給他人的行為與他人無證進購之后再銷售的行為，是兩個性質不同的行為，二者應該單獨評價。

煙草作為專賣物品，受非法經營打擊的是無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、煙草專賣零售許可證的生產、銷售行為，而不是有證的生產、銷售行為。持證零售商的銷售行為，是一個合法合規的經營行為；無證從零售商進貨，再銷售的行為是另外一個非法的經營行為。二者是兩個性質截然不同的行為，應當分開評價。

如（2013）鄂刑監一再終字第00022號中，許某甲伙同陳某甲以他人名義，向被賈某等人購得大量蓋芙蓉王及黃鶴樓牌等香煙…公訴機關認為，三被告人的行為已構成非法經營罪。后法院認為，申訴人賈某與其家人經營的xx商店系持有煙草專賣零售許可證的經營戶，在正規渠道下購買煙草制品并在核定的地點進行銷售，雖一次性銷售煙草制品900條，但屬于超范圍經營，對其行為不應以非法經營罪論處。且申訴人賈某與許某甲之間系各自獨立的買賣煙草制品行為，并無共同犯罪的共謀，故賈某亦不構成非法經營罪的共犯。

第二，有證銷售煙草給他人的行為與他人無證進購之后再銷售的行為之間，不可能構成共同犯罪，否則就會破壞共同犯罪的結構。

根據刑法的規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，即在主觀上二人有共同的犯罪意思，客觀上有共同的犯罪行為。針對于煙草非法經營而言，二者的共同犯罪意思是明知自己沒有獲取煙草專賣許可證，而生產、銷售煙草；共同犯罪行為則集中于二者的生產、銷售行為，其中有可能是共同生產，銷售，也有可能是一部分行為人生產、銷售，另一部分人為其生產、銷售提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件，或者提供生產技術、卷煙配方的行為。但無論是哪一種行為，都必須是依托于同一個銷售行為，而不可能延伸到另外一個銷售行為。

而有證銷售煙草給他人的行為是一個銷售行為，后面無證進購之后再銷售的行為又是另外一個銷售行為，如果要成立共犯，也只能針對后面無證進購之后再銷售的行為，而不能拓展到前面一個銷售行為，這是成為共犯的基本常識。

第三，煙草經營行為中，既有購買一方，也有出售一方，只有雙方的行為均被刑法規定為犯罪時，才成立共同犯罪，否則不能將單獨一方的行為作為共犯處理。

煙草銷售的特殊之處在于，購買人與出售人都是不特定的對象，拿煙草零售商來說，其相對于購買煙草的主體來說，是出售人，但相對于零售商進購煙草時，又是購買人，在同一個行為人可能有實施兩個不同行為時，只有在兩個主體之間互為行為對象，雙方的行為均被刑法規定為犯罪，才成立共同犯罪。也就是說只有零售商的銷售行為與相對應的煙草購買方的購買行為，同時屬于刑法規定的犯罪，才是共同犯罪。比如行賄人的行為與受賄人的受賄行為，在刑法上分別成立行賄罪與受賄罪，此時二者才構成共同犯罪。這一觀點也為司法案例所認可。

如【（2014）刑終字第260號】，被告人鄭某、陰某某共謀后，由陰某某將自己xx銷售的硬中華香煙及其收購的硬中華香煙出售給鄭某……期間，鄭某在陰某某處購買硬中華香煙約170萬余元，全部予以銷售牟利。………被告人陰某某系個體工商戶，持有xx煙草專賣局頒發的煙草專賣零售許可證（個體）。鄭某無煙草專賣零售許可證。

后法院認為，陰某某作為香煙的出賣方與香煙的購買方僅僅是互為行為對象，購買行為與銷售行為相對應形成對合關系。只有對合雙方的行為均系刑法規定的犯罪行為時，才成立共同犯罪。本案中，陰某某持有煙草專賣零售許可證的異地銷售和批發香煙的行為非犯罪行為，所以陰某某銷售硬中華香煙的行為不構成非法經營罪的共同犯罪。陰某某與鄭某等他之間相互配合的銷售、購買行為在法律評價上是相互獨立的。

第四，如若將有證銷售煙草給他人的行為認定為非法經營的共犯行為，將會徒增所有持證煙草銷售商的負擔，導致煙草行業的銷售商惶恐不安，影響煙草行業的正常發展。

如果行為人有證銷售煙草給他人，也構成非法經營罪的共犯，這就使得每一個煙草銷售商在銷售煙草時，都需要檢查所銷售的對象是不是有證，還要防止其會不會把銷售的煙草用去二次銷售，這會增加銷售商的審查義務。如果不進行審查義務，很有可能因為工作疏忽，而成為無證經營涉嫌非法經營的共犯。這不僅不合理，也在現實生活中不具有可能性，更重要的是法律法規并沒有附加給煙草銷售商這樣的審查義務。

《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》也僅僅是在第二十六條、第三十六條規定，“煙草專賣生產企業和煙草專賣批發企業，不得向無煙草專賣零售許可證的單位或者個人提供煙草制品。”、“卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械的生產企業不得將其產品銷售給無煙草專賣生產企業許可證的單位或者個人。

實際上，對于煙草經營商是否持有煙草專賣證，并不是普通公民的個人義務，而應該是國家行政管理機關的職責，只有國家公權力機關才有權力去檢查核實公民是否是有證經營。

綜上所述，有證的零售商，將煙草銷售給無證經營者，不應該認定是非法經營罪的共犯，因為有證銷售煙草給他人的行為與他人無證進購之后再銷售的行為，是兩個性質不同的單獨銷售行為，二者之間不可能構成共同犯罪。如果將持有煙草專賣零售證的零售商認定為共犯，不僅是違背共同犯罪的原則，還會徒增所有持證煙草銷售商的負擔，導致煙草行業的銷售商惶恐不安，影響煙草行業的正常發展。