香煙，在我國一直屬于專賣品，只有取得許可證后，相關人員才能生產、批發、零售。如果無證而經營，則會面臨非法經營的刑事風險。

這一結論來自于《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《煙草解釋》）第一條，“違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。”

但在生活中，有很多人自己并沒有煙草專賣許可證，而是借他人的證件經營香煙，常見的情形有：租賃、買賣、轉讓許可證經營。

在此種情形下，有不少法院認為，煙草專賣許可證具有專屬性，不具有隨意買賣、轉讓、租賃等流通性，即使通過此種方式進行買賣、轉讓或租賃，必須經過變更登記，因此，租賃、買賣、轉讓許可證或者與他人合伙共同經營，屬于無證經營，構成非法經營罪。

其依據是《煙草專賣許可證管理辦法》第三十一條，“煙草專賣許可證的持證人改變經營地址（因道路規劃、城市建設等客觀原因除外）或者具有國家煙草專賣局規定的其他情形的，應當重新申領煙草專賣許可證；所持有的煙草專賣許可證其他登記事項發生改變的，應當及時變更煙草專賣許可證。”

第四十一條，“任何企業或者個人不得涂改、偽造、變造煙草專賣許可證。不得買賣、出租、出借或者以其他形式非法轉讓煙草專賣許可證。”

但認為借證經營香煙，屬于非法經營的觀點既不符合現有規定，也沒有法理依據，更得不到部分案例的認可。因此，借證經營香煙的行為，應當無罪。

具體理由如下：

第一，“借證”不等于“無證”，不會影響到銷售煙草的質量，損害消費者利益，以及造成國家稅款流失。一個行為是否應該受到刑事處罰，首先就應考慮該行為是否具有社會危害性。也就是說，國家為什么處罰無證非法經營煙草的行為。

根據《煙草專賣法》第一條，“為實行煙草專賣管理，有計劃地組織煙草專賣品的生產和經營，提高煙草制品質量，維護消費者利益，保證國家財政收入，制定本法。”由此可見，無證經營煙草，會存在通過非正規渠道進購的煙草產生假冒偽劣的質量問題，進而侵犯消費者的合法權益；且由于無證經營，國家無法查驗是否繳納稅款，導致財稅流失。

但是，借用他人的許可證，在進購以及銷售煙草時，由于有許可證，能夠從正規的進購渠道獲得煙草，國家能夠正常收稅，不會出現假冒偽劣產品，繼而不會損害消費者利益，不會導致國家稅款流失，更不會影響到煙草專賣管理、煙草專賣品的生產和經營。

第二，煙草許可證不具有強烈的人身專屬性，“無證”不能限制于是本人沒有證。《煙草專賣許可證管理辦法》第八條規定了申請煙草許可證的主體包括了公民、法人或者其他組織。當申請主體是法人或者非法人組織，如個體工商戶時，能夠使用煙草許可證的人不僅僅是該個體工商戶的負責人，還可以延申到該個體工商戶共同經營的合伙人或者家庭人員。

在張某非法經營無罪一案中【（2018）粵01刑終994號】，法院認為，許可證核準經營的主體是位于xx的個體商戶xx精品店，秦某作為申請者和負責人，不是唯一可以使用本證的人。煙草專賣零售許可證與執業醫師資格證、法律職業資格證不同，并不帶有強烈的人身專屬屬性。

從煙草專賣零售許可證的頒證標準來看，《煙草專賣許可證管理辦法》第十三條規定的申請煙草專賣零售許可證需要具備的條件包括相應資金、固定經營場所、符合當地煙草制品零售點合理布局的要求等。涉案的xx商鋪有經營資金、有固定場所、有合理布局，已經過煙草部門核實許可，在被告人張某經營時，上述條件并沒有發生根本性變化，尤其是其沒有改變經營地址，沒有逃避煙草部門的監督管理。這與持證人將許可證租給他人變更經營地點使用或將一份許可證分別租給多人使用的情況應區別對待。

再者，《煙草專賣許可證管理辦法》第四十一條雖然規定，不得以其他形式非法轉讓煙草專賣許可證。但也允許以合法的形式轉讓煙草專賣許可證，并沒有限制只能專屬于某公民、法人或者其他組織。

第三，《煙草專賣許可證管理辦法》不能成為“借證”經營，屬于“無證”并以非法經營罪定罪的前提依據。非法經營罪的前提是“違反國家規定”，而“國家規定”根據刑法第96條，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”除此之外其他所有機關所做出的法規范都不屬于“國家規定”。

某些法院依據的《煙草專賣許可證管理辦法》第四十一條，其發文機構是中華人民共和國工業和信息化部，屬于部門規章，不在《刑法》第96條規定的“國家規定”范圍之中。因此，《煙草專賣許可證管理辦法》不能作為“無證”的“非法性”依據。

第四，“借證”的行為人主觀上不具有非法經營的故意。非法經營的故意是，行為人明知自己“無證”卻仍銷售香煙。但“借證”的行為人，不是在無證的前提下，去繼續銷售香煙，反而積極尋求途徑去取得煙草許可證，在有證的前提下去銷售香煙。在此種情形下，行為人只不過是獲取許可證的手續上存在瑕疵，并不存在無證經營的故意。司法案例中，即使借證經營行為被認定為犯罪，但也明確承認行為人的主觀有別于其他無證經營行為。

如（2014）墊江刑初字第00266號判決書，“被告人徐某甲、曾某甲經營香煙雖無煙草專賣許可證，但其二人系借證經營，與一般的無證經營行為有本質的區別，其犯罪情節輕微，社會危害性小，對被告人徐某甲、曾某甲可免予刑事處罰。”

第五，“借證”經營僅需進行行政處罰，無需動用刑法打擊，這一點也為不少法院法官認可。如，廣東省廣州市中級人民法院（2018）粵01刑終994號認為，《煙草專賣許可證管理辦法》規定不允許非法轉租、出借煙草專賣許可證，其意義在于規范用證行為并明確持證人不得以轉租、出借等方式轉嫁自身所需要承擔的法律責任，而非要求持證的自然人本人或持證單位負責人親自經營、獨自經營。現實生活中，也并非每一個煙草零售檔口都是由持證人或負責人親自經營的，合作經營行為大量存在。即便認為被告人張某的用證行為存在行政管理上的瑕疵，也可以通過行政手段予以規范、補正。在考慮是否追究刑事責任時，必須慎重對待，對行政管理上的“無證”與刑事認定上的“無證經營”要區分對待。

再如重慶市第三中級人民法院李健法官在其《“借證”經營煙草行為的法律認定》一文中提到，“對于‘借證’經營行為的違法性完全可以根據行政法相關規定予以行政處罰，沒必要動輒就上升到刑罰層面來調整，這不僅符合刑法的謙抑性原則，也有利于推進社會管理和維護社會穩定。”

借用他人煙草許可證經營香煙，不構成非法經營罪，在前有充分的法理依據之上，更有實務案列的支撐，充分印證了借證經營香煙的行為，應當無罪。

如（2014）南溪刑初字第53號，被告人陳某租用何某甲煙草專賣零售許可證，在xx開設翠金煙酒門市，主要經營香煙、酒類等商品。陳某某租用何某煙草專賣許可證后，從xx煙草專賣局訂購香煙進行銷售。

后法院認為，租用或借用他人煙草專賣零售許可證，在煙草專賣部門進貨后在指定地點經營，與持證人本人經營沒有實質區別，沒有擾亂市場秩序，也無損國家稅收，不具有嚴重的社會危害性，且被告人持有他人許可證進行經營，法律及司法解釋沒有明文規定應以非法經營罪進行定罪處罰。

上述案例對租用或借用他人煙草專賣零售許可證的行為，不認為是無證經營，不構成非法經營罪。

綜上所述，包括租賃、買賣、轉讓煙草許可證的“借證”經營煙草行為，不屬于“無證”經營行為。這一觀點不僅具有理論依據，而且為司法案例和法院法官所認可。因此，辯護律師在辦理涉煙草犯罪案件中，應當從實質上分析行為人是否實際擁有煙草許可證，不能僅從形式上看煙草許可證不是本人，就放棄無罪辯護，對于屬于“借證”經營的行為，應當及時提出無罪觀點，為當事人爭取最優辯護。