電子煙新規發布以后，電子煙成為了國家特許經營的物品，需要辦理煙草專賣零售許可證，并且經營范圍應當包括電子煙零售，那么持有煙草專賣零售許可證超范圍銷售電子煙的行為構成非法經營罪嗎？

在2011年《最高人民法院關于被告人李某某非法經營請示一案的批復》中，最高院認為：“被告人李某某持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發業務，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理。”即認為超范圍和地域經營的，不應以非法經營罪處理。

但在該案中，被告人所營業的煙草制品仍然是我國允許經營的煙草制品，而目前非法經營電子煙的案件中，有不少商家銷售的是偽劣或境外未獲批的電子煙產品，具有煙草專賣零售許可證，超范圍銷售我國未允許經營的電子煙產品的，仍應以非法經營罪定罪處罰。以（2019）浙0921刑初78號判決為例，行為人持有煙草零售許可證銷售我國禁止銷售的電子煙，法院認為，雖然被告人周業海持有《煙草專賣零售許可證》，但周業海經營的對象是禁止在市場上銷售的煙草制品，嚴重侵害了國家煙草專賣制度，對煙草市場的正常經營秩序造成了實質損害，且經營該類卷煙金額巨大，具有極大的社會危害性，應當依法以非法經營罪定罪處罰，不應適用最高院批復的情形。

加熱不燃燒煙草制品均屬于國家煙草專賣局所稱的新型卷煙，應當作為煙草專賣品中的卷煙進行監管，國家對其實行專賣管理，如果不存在“由中國煙草總公司專賣”的字樣，這些產品只能在國外市場銷售，行為人在國內銷售此類產品的，即使具有煙草專賣零售許可證，也不能認定為超范圍經營，應以非法經營罪論處。

允道刑事團隊認為，行為人具有煙草專賣零售許可證，超范圍經營國內允許銷售的電子煙產品的，尚不構成對我國市場秩序的嚴重破壞，不應以犯罪論處；行為人具有煙草專賣零售許可證，銷售不允許在我國市場流通的電子煙產品，情節嚴重的，應當以非法經營罪論處。