電子煙新規(guī)發(fā)布以后，電子煙成為了國家特許經(jīng)營的物品，需要辦理煙草專賣零售許可證，并且經(jīng)營范圍應(yīng)當包括電子煙零售，那么持有煙草專賣零售許可證超范圍銷售電子煙的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪嗎？

在2011年《最高人民法院關(guān)于被告人李某某非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》中，最高院認為：“被告人李某某持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進行處理。”即認為超范圍和地域經(jīng)營的，不應(yīng)以非法經(jīng)營罪處理。

但在該案中，被告人所營業(yè)的煙草制品仍然是我國允許經(jīng)營的煙草制品，而目前非法經(jīng)營電子煙的案件中，有不少商家銷售的是偽劣或境外未獲批的電子煙產(chǎn)品，具有煙草專賣零售許可證，超范圍銷售我國未允許經(jīng)營的電子煙產(chǎn)品的，仍應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。以（2019）浙0921刑初78號判決為例，行為人持有煙草零售許可證銷售我國禁止銷售的電子煙，法院認為，雖然被告人周業(yè)海持有《煙草專賣零售許可證》，但周業(yè)海經(jīng)營的對象是禁止在市場上銷售的煙草制品，嚴重侵害了國家煙草專賣制度，對煙草市場的正常經(jīng)營秩序造成了實質(zhì)損害，且經(jīng)營該類卷煙金額巨大，具有極大的社會危害性，應(yīng)當依法以非法經(jīng)營罪定罪處罰，不應(yīng)適用最高院批復(fù)的情形。

加熱不燃燒煙草制品均屬于國家煙草專賣局所稱的新型卷煙，應(yīng)當作為煙草專賣品中的卷煙進行監(jiān)管，國家對其實行專賣管理，如果不存在“由中國煙草總公司專賣”的字樣，這些產(chǎn)品只能在國外市場銷售，行為人在國內(nèi)銷售此類產(chǎn)品的，即使具有煙草專賣零售許可證，也不能認定為超范圍經(jīng)營，應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。

允道刑事團隊認為，行為人具有煙草專賣零售許可證，超范圍經(jīng)營國內(nèi)允許銷售的電子煙產(chǎn)品的，尚不構(gòu)成對我國市場秩序的嚴重破壞，不應(yīng)以犯罪論處；行為人具有煙草專賣零售許可證，銷售不允許在我國市場流通的電子煙產(chǎn)品，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪論處。