摘要：2021年7月15日，新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》正式實(shí)施。新法首次將“首違不罰”納入行政處罰法，成為該法的一項(xiàng)重大突破?！笆走`不罰”屬于我國內(nèi)生性制度創(chuàng)新，國外并無相關(guān)制度可供借鑒。該法律條文規(guī)定原則性較強(qiáng)，在實(shí)際執(zhí)法過程中，如何界定概念、明確條件、公正操作成為關(guān)鍵。本文通過闡述“首違不罰”的理論淵源、實(shí)踐來源、制度安排，厘清“首違不罰”的概念及適用要件，剖析煙草專賣行政執(zhí)法實(shí)行“首違不罰”的可能性與重要性，探討違法適用“首違不罰”的具體途徑，供基層一線執(zhí)法人員以理論借鑒。

關(guān)鍵字：首違 不罰 柔性執(zhí)法?

1.“首違不罰”的概念

《行政處罰法》在修訂之前，“首違不罰”沒有明確的法律依據(jù)，但作為一種創(chuàng)新性執(zhí)法舉措，在稅務(wù)征收、市場監(jiān)管等其他行政執(zhí)法領(lǐng)域已得到廣泛的實(shí)際運(yùn)用。近年來，全國好多個(gè)省市提出輕罰容錯(cuò)免罰清單，將輕微違法行為納入首次行政處罰“白名單”。類似執(zhí)法實(shí)踐背后，暗含的是“首違不罰”的法律內(nèi)涵。2021年6月國務(wù)院新聞辦公室發(fā)布的《中國共產(chǎn)黨尊重和保障人權(quán)的偉大實(shí)踐》中提到，要實(shí)施人性執(zhí)法和柔性執(zhí)法，建立“首違不罰制”。2021年修訂《行政處罰法》，第33條第1款正式確認(rèn)此規(guī)定?！笆走`不罰”作為長期以來執(zhí)法實(shí)踐的內(nèi)生性產(chǎn)物，與廣泛的執(zhí)法實(shí)踐有與生俱來的“血緣關(guān)系”，更貼近社會(huì)需求、符合行政執(zhí)法需要。

1.1“首違不罰”的行政法界定

該規(guī)定是我國推進(jìn)依法治國以及貫徹人性化執(zhí)法理念的產(chǎn)物，最早可以追源至2002年某市工商局出臺(tái)的《關(guān)于對(duì)一般性違法違章經(jīng)營活動(dòng)實(shí)行“首次不罰”的暫行規(guī)定》。新修訂《行政處罰法》第33條第1款規(guī)定：“初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰”。從表面看，“是指違法行為人首次違反行政法律規(guī)范，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不予行政處罰。從邏輯關(guān)系切入，“首違”是“不罰”的前提，即“首違”屬于“不罰”的要件，為更好地理解此含義，需要從“首違”和“不罰”區(qū)分考量。

1.1.1“首違”

“首違”即是“首次違法”，限定于規(guī)制該違法行為的行政法律規(guī)范所處的單一領(lǐng)域，如煙草專賣法、道路交通安全法等。即使行政相對(duì)人曾實(shí)施該法律規(guī)范之外的違法行為，也不能剝奪他在該行政法律規(guī)范內(nèi)適用“首違不罰”制度的權(quán)利。例如行為人實(shí)施如酒駕等違反道路交通安全法的行為，也不能阻卻其首次實(shí)施了輕微違反煙草專賣法律規(guī)定的違法行為而獲得“首違不罰”處罰的權(quán)利。其次，在同一行政法律規(guī)范范疇內(nèi)，不應(yīng)再區(qū)分獨(dú)立的違法行為而適用“首違不罰”，而應(yīng)該綜合考量違法次數(shù)。如行政相對(duì)人并未實(shí)施“無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草專賣品”的違法行為，但因曾實(shí)施過“未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨”的違法行為，而不再具有適用“首違不罰”的可能性。再次，“首次”應(yīng)是執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的針對(duì)該行為人的第一次，不應(yīng)設(shè)置認(rèn)定首次的時(shí)期限制或者作為周期輪轉(zhuǎn)，應(yīng)作為終身的首次認(rèn)定。也即

綜上，“首次違法”應(yīng)認(rèn)定違法行為發(fā)生且被行政執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的第一次，若該行政執(zhí)法機(jī)關(guān)首次發(fā)現(xiàn)其實(shí)施違法行為，經(jīng)案件調(diào)查后，未發(fā)現(xiàn)其此前有實(shí)施違反該領(lǐng)域行政法律規(guī)范的行為，亦認(rèn)定為“首次”。若行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為不屬于首次違法，此前實(shí)施過類似行為，則須承擔(dān)調(diào)查舉證責(zé)任，以證明其不能適用。

1.1.2“不罰”

對(duì)于“不罰”的概念，一是法學(xué)界存在“免予處罰”和“不予處罰”的爭議。其實(shí)，此處的不予處罰內(nèi)涵上應(yīng)是屬于“免予處罰”。首先，“首違不罰”制度將“首次”作為適用前提，代表此后再實(shí)施此類行為必須予以行政處罰，也即行政相對(duì)人的行為本身應(yīng)當(dāng)予以行政處罰。其次，從構(gòu)成要件的角度，“首違”背后的含義應(yīng)是該違法行為的實(shí)施滿足了某一行政法規(guī)定的全部構(gòu)成要件，只是基于情節(jié)輕重、危害性大小、危害結(jié)果產(chǎn)生與否以及當(dāng)時(shí)的社會(huì)政策導(dǎo)向，所以不予處罰。因此，“首違不罰”中的“不罰”指的是免予處罰而非不予處罰的情形。二是“可以不予處罰”不等同于“不予處罰”，“不予處罰”屬于法定情形，而“可以不予處罰”實(shí)質(zhì)是法律賦予了執(zhí)法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)。對(duì)于“首違”的“罰”與“不罰”，煙草專賣執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)案件的具體情況和前述的構(gòu)成要緊綜合研判，從而作出是否免除行政處罰的決定。三是“首違不罰”與“輕微不罰”的區(qū)別。首先，適用條件的不同，“輕微”不罰是指違法行為輕微并及時(shí)改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是未造成任何煙草市場秩序危害后果，這里違法行為可以是首次，也可以是多次?！笆走`”不罰是指初次違法且煙市秩序危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰。與“輕微”不罰不同，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是初次違法且造成的危害后果輕微，這里違法行為只能是首次。其次，“輕微”與“首違”不罰的法律制度不一樣。“輕微”不罰是“不予行政處罰”，“首違”不罰是“可以不予行政處罰”。因此“輕微不罰”是指依法不得處罰的法律制度，煙草專賣執(zhí)法部門沒有選擇權(quán)，而“首違不罰”是指依法酌情可以罰也可以不罰的法律制度，煙草專賣執(zhí)法部門有選擇權(quán)。“輕微不罰”是“絕對(duì)不罰”，“首違不罰”是“相對(duì)不罰”。

1.2“首違不罰”的法理依據(jù)

?“首違不罰”規(guī)定具有內(nèi)在的邏輯上的有機(jī)統(tǒng)一性，是形式法治和實(shí)質(zhì)法治的統(tǒng)一，充分體現(xiàn)了行政處罰的教育與處罰相結(jié)合的原則。

1.2.1“首違不罰”體現(xiàn)柔性執(zhí)法理念

結(jié)合“放管服”和“證照分離”改革，國家行政部門反復(fù)向社會(huì)傳遞靈活柔性執(zhí)法的信號(hào)，主要目的是引導(dǎo)市場主體自我糾偏、自我規(guī)范、自我引導(dǎo)，從工具上的剛性執(zhí)法轉(zhuǎn)向追求價(jià)值上的良法善治目標(biāo)。“首違不罰”恰恰是以人為本理念與法治理念的融合實(shí)踐。對(duì)于輕微違法者“首違不罰”，進(jìn)行說服教育，給予其自我矯正的機(jī)會(huì)，讓其從主觀上認(rèn)識(shí)到錯(cuò)誤，從心理上主動(dòng)改正錯(cuò)誤并消除其違法行為帶來的不好影響。同時(shí)還可以給其他人帶來示范效果，從而起到預(yù)防和減少違法犯罪、降低對(duì)社會(huì)的危害作用。

1.2.2“首違不罰”貫徹教育和處罰相結(jié)合的原則

新《行政處罰法》第5條明確規(guī)定：“實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法?！背嗣鞔_規(guī)定“首違不罰”，也明確規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行教育。”“首違不罰”是處罰與教育相結(jié)合原則在行政處罰中的適用具體化，保障行政執(zhí)法活動(dòng)的法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，在行政處罰領(lǐng)域發(fā)揮著獨(dú)特的作用。煙草專賣執(zhí)法作出的行政處罰屬于侵益性行政行為，對(duì)于符合條件的違法行為適用“首違不罰”，一方面是給予行政相對(duì)人自我糾正的機(jī)會(huì)，客觀上可以減緩行政相對(duì)人與法律之間的對(duì)抗性，另一方面有助于降低煙草專賣行政主管部門在執(zhí)法中可能產(chǎn)生的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

2.“首違不罰”的構(gòu)成要件

2.1 首次違法

首次的認(rèn)定關(guān)系到時(shí)間期限，主要區(qū)別在于違法行為往前追溯是否具有期間，若無限期追溯，則為真正的初次，即 “絕對(duì)的”首次；若不是無限期追溯，則構(gòu)成了周期首違不罰，即“非絕對(duì)”的首次。根據(jù)前文“首次違法”的釋義，筆者認(rèn)為應(yīng)是違法行為第一次發(fā)生且是被行政執(zhí)法機(jī)關(guān)第一次發(fā)現(xiàn)才能被認(rèn)定為“首次”。

2.2 危害結(jié)果

在存在違法行為的前提下，“首違不罰”免予處罰的條件之一是危害后果輕微。實(shí)際上，判斷危害后果的輕微程度是兼具主觀性的，現(xiàn)有的行政法律規(guī)范并未對(duì)“輕微”有具體的判定客觀標(biāo)準(zhǔn)。由于危害后果通常反映違法行為的違法程度，因而危害后果輕微實(shí)際上隱含了違法行為輕微的前置構(gòu)成，在煙草專賣處罰實(shí)踐中，一般可根據(jù)事實(shí)、情節(jié)、案值、時(shí)間、次數(shù)及當(dāng)事人態(tài)度等維度綜合判斷。

2.3 及時(shí)改正

及時(shí)改正，意味著某行為符合違法的形式要件，但是通過改正動(dòng)作可使得該違法行為不具備實(shí)質(zhì)的法益侵害性或修復(fù)曾經(jīng)受損的管理秩序或權(quán)益體系。顯然，發(fā)生了違法行為，違法者第一時(shí)間予以補(bǔ)救，積極填補(bǔ)漏洞、解決沖突是主動(dòng)型的改正行為。那么，改正的行為狀態(tài)是否包括被動(dòng)型動(dòng)作，也就是煙草局責(zé)令立即改正或者限期改正，是否滿足“首違不罰”中“及時(shí)改正”的要件內(nèi)在含義。一般認(rèn)為，不應(yīng)取決于改正時(shí)行為人的心理狀態(tài)，而在于改正的時(shí)間節(jié)點(diǎn)判斷是否“及時(shí)”。及時(shí)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)有三個(gè)：一是危害后果發(fā)生前，即 “首違”行為在危害后果產(chǎn)生之前就及時(shí)改正，并未產(chǎn)生危害結(jié)果，應(yīng)免予處罰；二是被煙草專賣執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)之前。煙草機(jī)關(guān)是否處罰的前提是是否發(fā)現(xiàn)違法行為，若一直未發(fā)現(xiàn)違法行為或超過了行政處罰的時(shí)效，則不存在是否需要處罰的問題；三是發(fā)現(xiàn)后責(zé)令改正期限屆滿前。首次違法行為被煙草機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后，能夠當(dāng)場改正的，應(yīng)認(rèn)定“及時(shí)”；不能當(dāng)場改正的，在責(zé)令改正期限內(nèi)改正的，應(yīng)認(rèn)定“及時(shí)”。

2.4 “主觀過錯(cuò)”的認(rèn)定

新《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)的，不予行政處罰?！敝饔^過錯(cuò)是行政違法行為的構(gòu)成要件之一，它的認(rèn)定即行政執(zhí)法機(jī)關(guān)是否需要在對(duì)違法行為人處罰時(shí)證明其主觀過錯(cuò)。因而在“首違不罰”的具用中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)一般會(huì)主觀推定行政相對(duì)人存在主觀過錯(cuò)。如果行政相對(duì)人不認(rèn)可該認(rèn)定結(jié)論，在陳述、申辯階段必須舉證予以辯駁。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)聽取相對(duì)人的申辯意見，按照第33條第2款之規(guī)定，作出不予行政處罰決定。

3.煙草專賣行政執(zhí)法建構(gòu)“首違不罰”的可能與適用

全國制發(fā)“首違不罰”制度的省份已達(dá)二十余個(gè)，涉及市場監(jiān)管、郵政管理、衛(wèi)生健康等多個(gè)行政部門。從上述制定者可以看出，“首違不罰”制度涉及的行政執(zhí)法范圍較為廣泛，這也在一定側(cè)面證明了“首違不罰”的可行性和效力。站在煙草專賣行政執(zhí)法的角度，作為行政執(zhí)法部門，須堅(jiān)決貫徹實(shí)施行政處罰法，保持法制統(tǒng)一，深入推進(jìn)嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法。

2023年5月新修訂的《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第19條第1款規(guī)定：“違法行為輕微并及時(shí)改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰?！睙煵菔状我砸?guī)章形式對(duì)“首違不罰” 做出明確規(guī)定，目前全國各級(jí)煙草專賣行政執(zhí)法部門，已有少數(shù)單位開始探索推出《煙草專賣行政處罰“首違不罰”事項(xiàng)清單》，選擇如“首次認(rèn)定+案值（數(shù)量）限制”、“首次認(rèn)定+違法后果程度”、“首次認(rèn)定+及時(shí)改正+違法后果輕微”等多種條件組合方式，對(duì)不同種類、不同信用等級(jí)的零售戶的違規(guī)經(jīng)營行為和涉煙違法行為實(shí)施“首違不罰”制。煙草專賣執(zhí)法領(lǐng)域有多種涉煙違法行為，包括：無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)、未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨、銷售非法生產(chǎn)的煙草制品、向未成年人售煙等，上述違法行為擾亂了市場秩序或者消費(fèi)者利益。但“首違不罰”在煙草執(zhí)法中應(yīng)用最多的場景應(yīng)是未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨，因?yàn)槠浒讣唵?#xff0c;后果危害性相對(duì)其他案由來說比較輕微，對(duì)這種沒有造成嚴(yán)重后果的“輕”“小”“微”違法行為，煙草局應(yīng)采取勸導(dǎo)為主、查處為輔的執(zhí)法模式，及時(shí)引導(dǎo)卷煙零售戶糾正錯(cuò)誤，留足市場發(fā)展空間。對(duì)相對(duì)人作出不予行政處罰的決定，并現(xiàn)場警告或批評(píng)教育，讓一紙“承諾書”代替“行政處罰”，以審慎包容的姿態(tài)彰顯執(zhí)法的剛性，體現(xiàn)柔性執(zhí)法的理念和行政處罰法的“溫度”。根據(jù)上述分析，違法行為的性質(zhì)及后果的危害程度是考慮適用“首違不罰”的重要因素，基于無害和共益原則，只要不具備外部危害性，及時(shí)改正不具有對(duì)國家煙草專賣專營管理體制造成危害的期待可能性，就應(yīng)作為“首違不罰”適用對(duì)象。

4、結(jié)語

新的《行政處罰法》“首違不罰”規(guī)定將法治實(shí)踐中業(yè)已存在的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)總結(jié)上升為法律明文規(guī)定，進(jìn)一步完善了我國的行政處罰制度，同時(shí)也賦予了“首違不罰”的合法性。煙草專賣執(zhí)法部門應(yīng)主動(dòng)貫徹包容審慎監(jiān)管的精神，積極引入“首違不罰”制度，作為行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)化的重要指標(biāo)。同時(shí)，結(jié)合其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)“首違不罰”操作運(yùn)用中可能存在的問題、細(xì)化的構(gòu)成要件、完善“首違不罰”的適用程序，使得該制度成為煙草專賣執(zhí)法部門深入行政執(zhí)法體制改革、服務(wù)市場主體、助力社會(huì)主義法治建設(shè)的重要舉措。

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