【問(wèn)題介紹】

在煙草行政執(zhí)法實(shí)踐過(guò)程中，一些執(zhí)法人員對(duì)于《煙草專賣許可證管理辦法實(shí)施細(xì)則》第58條第8項(xiàng)規(guī)定的具體含義理解不清，造成錯(cuò)誤適用法律規(guī)定，那么，到底應(yīng)如何理解該規(guī)定呢？

【問(wèn)題分析】

第一，《煙草專賣許可證管理辦法實(shí)施細(xì)則》第58條第8項(xiàng)規(guī)定的具體含義。《煙草專賣許可證管理辦法實(shí)施細(xì)則（2020）》第五十八條規(guī)定，煙草專賣零售許可證持證人有下列情形之一的，屬于《煙草專賣許可證管理辦法》第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定的情形：……（八）非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品數(shù)額在5萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在2萬(wàn)元以上或者非法經(jīng)營(yíng)卷煙20萬(wàn)支以上，未被追究刑事責(zé)任的。《煙草專賣許可證管理辦法》第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)檢查不符合煙草專賣法、煙草專賣法實(shí)施條例及本辦法規(guī)定條件的，發(fā)證機(jī)關(guān)可以責(zé)令持證人暫停煙草專賣業(yè)務(wù)、進(jìn)行整頓，直至依法取消其從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格。結(jié)合這兩條規(guī)定可以得出的結(jié)論是：持證人非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品數(shù)額在5萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在2萬(wàn)元以上或者非法經(jīng)營(yíng)卷煙20萬(wàn)支以上，未被追究刑事責(zé)任的，煙草專賣局可以責(zé)令持證人暫停煙草專賣業(yè)務(wù)、進(jìn)行整頓，直至依法取消其從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格。

上述結(jié)論向我們揭示了《煙草專賣許可證管理辦法實(shí)施細(xì)則》第58條第8項(xiàng)的違法性的構(gòu)成要件，即行為主體屬于“持證人”，行為表現(xiàn)形式為“非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品數(shù)額在5萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在2萬(wàn)元以上或者非法經(jīng)營(yíng)卷煙20萬(wàn)支以上”，行為結(jié)果為“未被追究刑事責(zé)任”。值得注意的是，該規(guī)定中行為表現(xiàn)形式與《煙草司法解釋》第三條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪罪狀的表現(xiàn)形式完全一樣，也就是說(shuō)當(dāng)行為人出現(xiàn)該條規(guī)定的表現(xiàn)形式后，理論上是構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的，但結(jié)果卻是未被追究刑事責(zé)任，這其中是何緣由？再者，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的前提是“無(wú)證”，那么該條的處罰對(duì)象為何是“持證人”呢？這需要從制定背景中進(jìn)一步尋找答案。

第二，《煙草專賣許可證管理辦法實(shí)施細(xì)則》第58條第8項(xiàng)制定的背景。2011年，最高人民法院對(duì)李明華非法經(jīng)營(yíng)請(qǐng)示一案進(jìn)行了批復(fù)，指出“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實(shí)施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進(jìn)貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營(yíng)的情形，不宜按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進(jìn)行處理。”換言之，理論上“無(wú)證批發(fā)”行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，但由于《批復(fù)》對(duì)持證人的“無(wú)證批發(fā)”行為作出了不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的出罪意見(jiàn)，所以該行為在實(shí)踐中不再作為犯罪處理。為有效銜接《批復(fù)》適用造成的結(jié)果，《煙草專賣許可證管理辦法實(shí)施細(xì)則》第58條第8項(xiàng)特別規(guī)定了“責(zé)令持證人暫停煙草專賣業(yè)務(wù)、進(jìn)行整頓，直至依法取消其從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格”等處罰措施。由此可見(jiàn)，《煙草專賣許可證管理辦法實(shí)施細(xì)則》第58條第8項(xiàng)的適用僅限于持證人“無(wú)證批發(fā)”這一情形。

第三，其他情形之分析。持證人銷售非法生產(chǎn)的煙草專賣品、未在當(dāng)?shù)責(zé)煵菖l(fā)企業(yè)進(jìn)貨以及無(wú)專賣準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草專賣品，均不適用該條款。一是均不符合上述立法原意，不宜擴(kuò)大適用范圍。二是持證人銷售非法生產(chǎn)的煙草專賣品，一旦滿足非法經(jīng)營(yíng)罪的行為罪狀后，幾乎不可能不被追究刑事責(zé)任，故不滿足該條款的構(gòu)成要件；未在當(dāng)?shù)責(zé)煵菖l(fā)企業(yè)進(jìn)貨、無(wú)專賣準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草專賣品，屬于情節(jié)相對(duì)較輕的違法行為，根據(jù)罰責(zé)相當(dāng)原則，法律上僅給予其配置了“罰款”或“沒(méi)收”等行政處罰，故不宜再適用《煙草專賣許可證管理辦法實(shí)施細(xì)則》第58條第8項(xiàng)之規(guī)定。

【相關(guān)規(guī)定】

1.《煙草專賣許可證管理辦法實(shí)施細(xì)則（2020）》第四十三條　有下列情形之一的，煙草專賣零售許可證有效期屆滿后不予延續(xù)：

（一）經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所基于安全因素不適宜經(jīng)營(yíng)卷煙的；

（二）中小學(xué)、幼兒園周圍；

（三）經(jīng)營(yíng)主體發(fā)生變化的；

（四）不再具備固定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的；

（五）經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所不再與住所相獨(dú)立的；

（六）經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所條件發(fā)生變化導(dǎo)致其既不符合取得許可時(shí)也不符合申請(qǐng)延續(xù)時(shí)的煙草制品零售點(diǎn)合理布局規(guī)劃要求的；

（七）非法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)煙草專賣品數(shù)額在5萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在2萬(wàn)元以上或者非法經(jīng)營(yíng)卷煙20萬(wàn)支以上，未被追究刑事責(zé)任的；

（八）因非法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)煙草專賣品被追究刑事責(zé)任的；

（九）買賣、出租、出借或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓煙草專賣許可證的；

（十）被市場(chǎng)監(jiān)管部門吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的；

（十一）其他嚴(yán)重違法行為的。

2.《煙草專賣許可證管理辦法實(shí)施細(xì)則（2020）》第五十八條　煙草專賣零售許可證持證人有下列情形之一的，屬于《煙草專賣許可證管理辦法》第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定的情形：

（一）因持證人原因?qū)е虏辉倬哂泄潭ń?jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所與住所不相獨(dú)立的；

（二）因持證人原因?qū)е陆?jīng)營(yíng)場(chǎng)所條件既不符合取得許可時(shí)也不符合當(dāng)前的煙草制品零售點(diǎn)合理布局規(guī)劃要求的；

（三）因持證人原因?qū)е陆?jīng)營(yíng)場(chǎng)所基于安全因素不適宜經(jīng)營(yíng)卷煙的；

（四）不在煙草專賣零售許可證核定的經(jīng)營(yíng)地址經(jīng)營(yíng)的；

（五）超出煙草專賣零售許可證核準(zhǔn)的許可范圍經(jīng)營(yíng)的；

（六）利用自動(dòng)售貨機(jī)或者其他自動(dòng)售貨形式，銷售或變相銷售煙草制品的；

（七）利用信息網(wǎng)絡(luò)銷售煙草專賣品的；

（八）非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品數(shù)額在5萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在2萬(wàn)元以上或者非法經(jīng)營(yíng)卷煙20萬(wàn)支以上，未被追究刑事責(zé)任的。

3.《煙草專賣許可證管理辦法(2016)》第四十四條　有下列情形之一的，發(fā)證機(jī)關(guān)可以責(zé)令持證人暫停煙草專賣業(yè)務(wù)、進(jìn)行整頓，直至依法取消其從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格：

（一）經(jīng)檢查不符合煙草專賣法、煙草專賣法實(shí)施條例及本辦法規(guī)定條件的；

（二）買賣、出租、出借或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓煙草專賣許可證的；

（三）因違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)煙草專賣品一年內(nèi)被煙草專賣局或者其他執(zhí)法機(jī)關(guān)處罰兩次以上的；

（四）被煙草專賣局或者其他執(zhí)法機(jī)關(guān)一次性查獲假煙、走私煙50條以上的；

（五）因非法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)煙草專賣品被追究刑事責(zé)任的；

（六）不執(zhí)行煙草專賣局行政處罰決定的；

（七）被工商行政管理部門吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的；

（八）持有煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的企業(yè)，擅自將煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機(jī)械出售給無(wú)煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證企業(yè)的；

（九）登記事項(xiàng)發(fā)生改變，拒絕變更登記的；

（十）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。

　《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2010〕7號(hào)）第三條　非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬(wàn)元以上的；

（二）非法經(jīng)營(yíng)卷煙二十萬(wàn)支以上的；

（三）曾因非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品三年內(nèi)受過(guò)二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品且數(shù)額在三萬(wàn)元以上的。