煙草在線專稿　　引：放眼全球來看，對煙草及其制品進(jìn)行管理與經(jīng)營的模式中，我國是少數(shù)幾個實行煙草專賣制度的國家之一。煙草專賣執(zhí)法是煙草專賣制度的重要組成部分。由于煙草專賣執(zhí)法人員自身條件有限以及社會方面的影響，煙草專賣執(zhí)法過程中存在著一定的法律風(fēng)險，這些法律風(fēng)險在目前是不能被根除的，它是一種可能性因素。所以，在不能對煙草專賣行政執(zhí)法風(fēng)險進(jìn)行根除的情況下，對其防范就顯得尤為重要。

　　一、煙草專賣執(zhí)法法律風(fēng)險防控的必要性

　　（一）煙草專賣執(zhí)法法律風(fēng)險防控的內(nèi)涵

　　從廣義上來講，風(fēng)險是指一種不確定性，這種不確定性可能帶來損失；從狹義上來講，風(fēng)險是指一種不確定性的損失。煙草專賣行政執(zhí)法法律風(fēng)險，是指煙草專賣管理部門及其工作人員在煙草專賣行政執(zhí)法的過程中，因其自身的作為或者不作為等違法行為可能造成煙草專賣管理職能不能發(fā)揮作用的后果，或者煙草專賣行政執(zhí)法人員在行使權(quán)力或者履行職責(zé)的活動中，因為故意或者過失給國家以及集體利益帶來損害或者侵害行政管理相對人的自身合法的權(quán)益，產(chǎn)生的相應(yīng)法律后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償、行政、刑事等方面的責(zé)任的危險要素的整體。煙草專賣行政執(zhí)法風(fēng)險防控是指，對于煙草專賣管理部門及其工作人員在煙草專賣行政執(zhí)法過程中已經(jīng)產(chǎn)生的行政執(zhí)法風(fēng)險或者將要產(chǎn)生的行政執(zhí)法風(fēng)險進(jìn)行事前的控制以及預(yù)防的一種行為。從一般意義上來看，風(fēng)險防控是一種主動采取預(yù)防措施的行為，從而達(dá)到減少甚至消除風(fēng)險的目的，以達(dá)到降低損失發(fā)生的概率以及損失的程度的結(jié)果。

　　（二）煙草專賣行政執(zhí)法法律風(fēng)險防控的必要性

　　近年來，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制和法治建設(shè)的不斷健全完善，煙草行業(yè)的外部環(huán)境、內(nèi)部環(huán)境都發(fā)生了很大的變化。煙草專賣行政執(zhí)法法律風(fēng)險防控顯得越來越重要。

　　1、全面推進(jìn)依法治國的社會法治進(jìn)程，要求加強煙草專賣行政執(zhí)法法律風(fēng)險防控。十八大以來，中央提出了“全面依法治國”、“國家治理能力現(xiàn)代化”對煙草專賣執(zhí)法提出了新要求，煙草行業(yè)在全面貫徹落實十八大精神的基礎(chǔ)上順勢提出了“依法治煙，全面推進(jìn)法治煙草建設(shè)”的新要求。隨著我國法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)和依法治國理念的不斷深入，煙草行業(yè)對專賣行政執(zhí)法工作的要求也將越來越高，而法治煙草建設(shè)中煙草專賣行政執(zhí)法法律風(fēng)險防控成為新常態(tài)下新要求。

　　2、煙草行業(yè)改革發(fā)展新階段新任務(wù)，要求加強煙草專賣行政執(zhí)法法律風(fēng)險防控。近年來，煙草行業(yè)改革不斷深化，在維護(hù)煙草專賣體制下堅持市場化改革取向的形勢下更要注意煙草專賣執(zhí)法法律風(fēng)險的防控。

　　3、社會環(huán)境發(fā)展變化的新情況，要求加強煙草專賣行政執(zhí)法法律風(fēng)險防控。現(xiàn)階段，我國已進(jìn)入改革發(fā)展的關(guān)鍵時期，經(jīng)濟(jì)體制深刻變革，社會結(jié)構(gòu)深刻變動，利益格局深刻調(diào)整，思想觀念深刻變化。人們法律意識提升，懂得用法律來維護(hù)自己的權(quán)利，煙草專賣行政執(zhí)法中提起行政復(fù)議和行政訴訟的情況逐年增加。

　　二、煙草專賣執(zhí)法法律風(fēng)險的表現(xiàn)及其原因分析

　　（一）煙草專賣執(zhí)法風(fēng)險的表現(xiàn)

　　1、規(guī)范性文件違法導(dǎo)致煙草專賣行政執(zhí)法使用依據(jù)錯誤

　　規(guī)范性文件違法導(dǎo)致的煙草專賣行政執(zhí)法風(fēng)險具有長期性和廣泛性的特點。在這一環(huán)節(jié)的執(zhí)法風(fēng)險主要有兩個層次：第一層是指，規(guī)范性文件沒有經(jīng)過合法性審查，和國家的法律法規(guī)抵觸，被上級機關(guān)或其他有權(quán)力的機關(guān)責(zé)令停止執(zhí)行，或被當(dāng)事人申請復(fù)議或提起訴訟。第二層是指，規(guī)范性文件雖以國家的法律法規(guī)為依據(jù)，但其作為抽象行政行為具有廣泛的、反復(fù)的適用性，因此在實踐中要制定可操作性的細(xì)化規(guī)定。

　　2、行政許可環(huán)節(jié)存在執(zhí)法風(fēng)險

　　行政許可環(huán)節(jié)的執(zhí)法風(fēng)險主要包括，相關(guān)執(zhí)法人員不遵守法律在范圍、權(quán)限、程序或者條件方面的規(guī)定實施行政許可行為，或者是不遵守法律要求的公平公正原則；一些行政機關(guān)及其工作人員在實施行政許可的過程中，非法向申請人員提出一些有償服務(wù)等行為；執(zhí)法人員在作出不予受理或者不予行政許可的書面決定之后，不向申請人說明相應(yīng)的理由，也不告訴申請人有其他的救濟(jì)方式和途徑；沒有在法定期限內(nèi)作出書面的行政許可決定或者是沒有告訴申請人延長許可期限的法定理由或者是沒有在法定期限內(nèi)把行政許可證件頒發(fā)、送達(dá)給申請人；對于涉及申請人以外的人員重大利益的行政許可申請，沒有告訴申請人以及利害關(guān)系人具有聽證的權(quán)利，或者沒有在法定期限內(nèi)組織相關(guān)人員進(jìn)行聽證程序；執(zhí)法人員采用冷、硬、頂、推、拖等態(tài)度來對待申請人；對申請人提交的相關(guān)材料不認(rèn)真核實審查；不能及時的發(fā)現(xiàn)并且改正許可文書中的錯誤。

　　3、監(jiān)督檢查環(huán)節(jié)存在執(zhí)法風(fēng)險

　　在監(jiān)督檢查方面的執(zhí)法風(fēng)險主要包括，執(zhí)法人員不出示執(zhí)法證件就進(jìn)行執(zhí)法監(jiān)督檢查，造成誤解；在執(zhí)法監(jiān)督檢查的過程中，一名執(zhí)法人員執(zhí)法；不能依法及時的作出監(jiān)督檢查筆錄；在作出當(dāng)場的簡易行政處罰規(guī)定的時候沒有填寫制式格式、沒有當(dāng)場把編有號碼的行政處罰決定書交付給當(dāng)事人，或者是在行政處罰決定書上沒有對當(dāng)事人的違法行為、罰款數(shù)額、時間、地點、行政處罰依據(jù)、以及行政機關(guān)的名稱作出明確注釋，或者沒有執(zhí)法人員的簽名或蓋章；詢問筆錄等監(jiān)督檢查文書上的記錄不全面、存在錯誤或者沒有當(dāng)事人的簽名等；存在法定事由應(yīng)當(dāng)回避的，執(zhí)法人員沒有回避；檢查當(dāng)事人的非經(jīng)營性場。

　　4、行政處罰環(huán)節(jié)存在執(zhí)法風(fēng)險

　　行政處罰環(huán)節(jié)的執(zhí)法風(fēng)險主要有：在立案環(huán)節(jié)存在應(yīng)當(dāng)立案的不進(jìn)行立案，不具備立案條件的違反規(guī)定立案或錯誤的認(rèn)定違法主體；不能查出違法人員的所有的違法事實，造成證據(jù)不充分；沒有依照案情的情節(jié)輕重作出合理的行政處罰決定，或者沒有合議討論決定情節(jié)復(fù)雜的違法案件，或在法律適用方面錯誤；沒有認(rèn)真聽取當(dāng)事人的陳述意見，不能合理的履行行政處罰決定的事先告知義務(wù)或者告知不全，或者是手續(xù)不齊全；沒有遵守保密義務(wù)，自行說出行政相對人的商業(yè)秘密或者對當(dāng)事人或其他人員泄露案件情況等；濫用自由裁量權(quán)；在對違法的當(dāng)事人進(jìn)行罰款等行政處罰的時候不使用法定的罰款單據(jù)，或者實施不合法的行政強制措施；違規(guī)處理罰沒的物品或者對罰沒的物品進(jìn)行私分；對已經(jīng)構(gòu)成犯罪的案件不能及時的移送到司法機關(guān)；執(zhí)法文書存在沒有蓋章、簽名或者日期錯誤等方面的制作錯誤。

　　5、舉報投訴受理環(huán)節(jié)存在執(zhí)法風(fēng)險

　　舉報投訴受理環(huán)節(jié)主要執(zhí)法風(fēng)險包括：沒有及時的對投訴作出調(diào)查處理；對不屬于本部門處理的案件，沒有及時的移送相關(guān)部門；經(jīng)調(diào)查屬實的投訴行為，或者發(fā)現(xiàn)被投訴者存在其他違法行為的，沒有正當(dāng)處理；沒有把調(diào)查處理的結(jié)果及時的告訴投訴人以及上級部門。

　　（二）我國煙草專賣行政執(zhí)法風(fēng)險存在的原因

　　1、權(quán)大于法的人治思想嚴(yán)重

　　執(zhí)法人員的法律觀念不強，存在權(quán)力思維慣性，缺少法制思維，造成執(zhí)法違法現(xiàn)象的多發(fā)，形成執(zhí)法風(fēng)險。

　　2、制度失范導(dǎo)致煙草專賣行政執(zhí)法體制機制不完善，運行不規(guī)范

　　在我國行政執(zhí)法體制方面存在著諸多問題，主要包括執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置、行政權(quán)限的劃分以及執(zhí)法隊伍的建設(shè)和組織管理制度。

　　3、執(zhí)法人員素質(zhì)不高，“角色錯位”現(xiàn)象多發(fā)

　　行政執(zhí)法部門依法行政能力的高低在很大程度上受到其行政執(zhí)法人員綜合素質(zhì)的影響，行政執(zhí)法人員的職業(yè)素質(zhì)直接決定著行政機關(guān)的執(zhí)法質(zhì)量和效率。行政執(zhí)法人員素質(zhì)不高的主要表現(xiàn)包括以下幾點：第一，執(zhí)法人員的法律意識不強，使其作出失范的行政執(zhí)法行為。第二，執(zhí)法人員的職業(yè)素養(yǎng)不高。在實際工作中，大量不合理的執(zhí)法案件的產(chǎn)生，主要是因為執(zhí)法人員沒有較高的職業(yè)素養(yǎng)，這就會在很大程度上導(dǎo)致執(zhí)法的失范。第三，存在較強的特權(quán)思想。特權(quán)思想的存在說明執(zhí)法人員對自己的定位不準(zhǔn)確，這就很容易導(dǎo)致執(zhí)法人員不把工作放在首位，不把人民的利益放在首位，在執(zhí)法過程中出現(xiàn)思想偏差。

　　4、行政權(quán)力尋租，執(zhí)法舞私事件不斷發(fā)生

　　中國煙草行業(yè)實行統(tǒng)一管理、壟斷經(jīng)營的管理體制。國家煙草專賣局、中國煙草總公司對全國煙草行業(yè)人、財、物、產(chǎn)、供、銷、內(nèi)、外、貿(mào)進(jìn)行集中統(tǒng)一管理。在我國對煙草制品實行專賣的情況下，國家賦予煙草執(zhí)法人員相應(yīng)的公權(quán)力。并且煙草作為一種特殊的商品，是一種高消耗品，市場價值和利潤很高，在利益的驅(qū)使下，尤其是在缺乏完善的監(jiān)督體系的情況下，很容易導(dǎo)致腐敗。另外，為了高額利潤，煙草專賣執(zhí)法人員賣假煙、賣罰沒煙現(xiàn)象多發(fā)。

　　5、行政自由裁量權(quán)的異化

　　在煙草專賣行政執(zhí)法過程中，由于煙草專賣制度的特殊性，行政自由裁量權(quán)的異化現(xiàn)象尤其嚴(yán)重。煙草專賣制度給予了煙草行業(yè)和其他行業(yè)完全不同的管理體制。這種管理體制具有行業(yè)管理職能，也具有資產(chǎn)經(jīng)營的職能。我國目前煙草專賣局作為煙草專賣行政執(zhí)法部門和作為煙草專營機構(gòu)的煙草公司是兩塊牌子，一個機構(gòu)。各級煙草專賣局在對煙草公司進(jìn)行行政處罰的時候會觸及自身利益，會出現(xiàn)大事化小，小事化了的情況。自己管理和監(jiān)督自己，煙草專賣部門特殊的性質(zhì)和地位預(yù)示著特殊的隱患，在這種情況下，煙草行業(yè)最容易發(fā)生自由裁量權(quán)的濫用等行為，不容易做到行政執(zhí)法要求的行政公正。

　　三、煙草專賣執(zhí)法法律風(fēng)險防控的對策

　　通過對我國煙草專賣行政執(zhí)法風(fēng)險的表現(xiàn)及成