煙草在線專稿　　摘要：合同審查作為堵塞合同漏洞、促進合同生效和履行的主要手段，不僅推動了合同目的的順利實現，也是規避合同法律風險的重要保障。本文結合我國《合同法》及相關司法解釋的規定，指出煙草行業常見合同中容易出現的缺陷并對之產生的原因予以分析，提示合同訂立和審查過程中應重視的關鍵內容。

　　關鍵詞：合同內容；審查

　　合同審查，是指有權部門在合同成立前，根據有關法律法規對送審合同的內容、格式進行分析和審核的過程。在“依法治國、依法執政、依法行政，建設社會主義法治國家”為主旋律的時代背景下，國家局審時度勢、高瞻遠矚，提出了“法治煙草”建設的宏偉目標，對行業工商企業開展“法律風險防控體系建設”進行了整體部署，從而推動行業向依法行政、依法管理和依法生產經營的法治軌道轉變。而合同審查作為實現合同法律風險防控的重要舉措和有力保障，其結果不僅關乎約定事項的順利完成及合同目的的實現，也一定程度的影響“法治煙草”建設進程。本文結合我國《合同法》及相關司法解釋的規定，指出煙草行業常見合同中容易出現的缺陷并對之產生的原因予以分析，提示合同訂立和審查過程中應重視的關鍵內容，以堵塞合同漏洞，有效規避法律風險，提高經濟運行效率。

　　一、常見合同中容易出現的缺陷

　　合同，是平等主體的自然人、法人或者其他組織設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。在煙草行業，常見的合同有建設工程、物資采購、房屋租賃和技術服務等類型的合同。由于行業法律專業工作人員普遍缺乏，在合同訂立過程中，難免會出現這樣或那樣的缺陷，導致合同不能成立、不能生效或是不能履行的不利后果。

　　（一）合同文本邏輯性不強。主要表現在合同內容比較凌亂、無章可循。如部分合同中關于質量條款，合同文本前部分已經進行了約定，但因約定不夠明確，合同起草人又在其他條款后面另起一條進行釋明，或干脆在其他條款中加一句話對標的物質量進行強化，如此往復循環，致使合同內容交叉重疊、前后矛盾，根本無法判斷某一條款約定的內容究竟是質量還是數量或是期限內容，這不僅容易造成合同履行上的困難，發生爭議時，更因不能甄別違約行為的存在與否，導致合同損害難以獲得法律上的救濟。

　　（二）合同主要條款約定不明。主要表現為某一類合同的必要條款約定不夠具體明確，如在房屋租賃合同中，僅約定標的物房屋一棟或者店面一間，沒有寫明標的物的具體位置或可特定化識別標志，合同雖然經過了要約和承諾兩個階段，但因要約構成要件的欠缺導致合同給付不能，而終使合同不能成立；又如在辦公電腦買賣合同中，光有電腦的數量、質量、價格、期限等約定，如果缺少電腦品牌的約定條款，同樣容易造成履約上的困難和發生爭議。

　　（三）權利義務約定不明。合同類型不同，其權利義務亦不相同，根據合同法理論，合同義務主要由給付義務（約定義務）、附隨義務（法定義務）和不真正義務（減損義務）三方面組成，合同一方所負義務即為另一方所享有的權利。在行業的建設工程施工合同中，合同文本一般是由中標的施工單位提供，出于對利益的最大化追求，很多施工方會利用其專業知識和信息優勢在合同中玩文字游戲，特別是在建筑材料的質價對等方面埋下伏筆。如建筑用地磚，合同約定：“某某品牌地磚，價位多少、質量要求中等質材”，上述條款看似具體明確，在實際履約過程中就大有文章可做，同一品牌的地磚有幾十種甚至上百種規格，質量不同，價格差異也非常大，若在施工過程中降低一至兩個規格，一般情況下發包方是比較難發現的，但施工方的利潤卻可以成倍增長。且就算被發現，也因合同約定不明無法認定其違約。

　　（四）風險負擔分配不勻。廣義的風險是指各種非正常的損失，它既包括可歸責于合同一方或雙方當事人的事由所導致的損失，又包括不可歸責于合同雙方當事人的事由所導致的損失；狹義的風險僅指因不可歸責于合同雙方當事人的事由所帶來的非正常損失。合同風險中很重要的一項是標的物毀損滅失帶來的風險，典型的如買賣合同。此外，在建設工程施工合同中，還存在合同履行過程導致第三人人身和財產損害的風險和約定瑕疵履行可免責的風險以及價格審計逾期視為默認施工方結算的風險等。若上述風險沒有在合同中合理分配，則可能給行業帶來重大的經濟損失。

　　（五）約定解除權條款缺失。大部分合同文本的解除權條款中約定：“發生下列情形之一的，可以解除合同：（一）雙方協商一致；（二）不可抗力。”筆者以為，若合同解除權如此約定則純屬多余。雙方協商一致是一個指向未來的不確定性概念，不可抗力是法定的合同解除條件，兩者均無需在合同中約定。所謂約定解除權，是指當事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，未履行或未完全履行以前，若出現約定的某種情況，一方或雙方當事人享有的解除合同的權利。約定解除的內容以及行使方式由當事人自行決定，只要該條款具備民事法律行為生效要件，則為有效，反之則無效。約定解除條款無效不影響合同的其他條款的效力。因此，在訂立合同時，本應盡可能的爭取合同解除權，使自己在合同履行中更加主動和靈活。但令人遺憾的是，很多合同往往就是缺少這樣的條款。

　　二、導致合同缺陷的原因

　　筆者以為，合同之所以出現上述缺陷，不外乎以下兩方面的原因。

　　（一）合同起草人缺乏相應的法律素養。法律素養，指一個人認識和運用法律的能力。一方面，合同在起草過程中，由于起草人沒有掌握法律相關知識，缺乏對合同進行整體規劃，按照條款項目的要求逐一明確雙方的權利和義務，完全是按照自己主觀臆想去撰寫，這就導致合同條款前后不一或矛盾，合同內容交叉重疊、無章可循；另一方面是合同起草人的法律意識和法治觀念淡薄，把合同起草這樣一件非常嚴謹的工作當做一般工作任務來完成，缺乏對法律尊崇、敬畏和守法意識，沒有認真思考合同約定履行的現實可能，是否存在爭議發生的可能，是否提供糾紛解決機制等；其三是合同起草人缺乏必要的法律信仰，把法律當成了“寫在紙上、掛在嘴上、落實不在行動上”的擺設，其個人內心缺乏了對于法律應當尊為至上行為規則的確信，主觀上形成了對立，客觀上自然會有意或無意的違背法律的宗旨。

　　（二）合同相對人有機會主義傾向。機會主義，也稱投機主義（Opportunism），指為了達到自己的目標可以使用一切方法，突出的表現為不按規則辦事，視規則為腐儒之論，其最高價值追求是實現自己的目標，以結果來衡量一切，而不重視過程。具體到合同中，當事人為了追求自己的利益最大化，往往會以犧牲對方利益為手段來實現這一目的。特別是在建設工程施工合同中猶為明顯，施工方為了增加工程利潤，會利用合同設置各種各樣的陷阱，如前所述的材料質量條款，還包括工程驗收、工程取費、工程結算條款等均有可能埋下伏筆。如合同約定：“甲方應當自乙方提交工程結算文件之日起十日內完成工程造價審計，逾期視為默認乙方工程結算。”從文義上理解，這一約定不存在歧義，也符合相關法律和司法解釋的規定，但實際上述條款對發包人進行工程造價審計設置了障礙，倘若發包人在合同約定期限內不能完成審計工作，就意味著喪失了工程造價審計權，只能按照乙方提供的工程結算文件結算工程價款。而在施工方提交的工程結算文件中，大部分存在虛報工程量和材料價格的情形。

　　三、合同審查的關鍵內容

　　審查合同的關鍵，在于分析核實合同是否具備生效要件以及合同條款可否實際履行。我國《民法通則》第五十五條規定：“民事法律行為應當具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。”《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”由此可見，合同要產生法律約束力，必須具備《民法通則》規定的生效要件。實踐中，審查部門很難從正面證成合同是否有效，這必然是一個證偽的過程，即根據《合同法》的無效規則、可撤銷規則和效力待定規則，審查合同是否存在主體瑕疵、意思表示瑕疵和違反法律強制性規范及公序良俗的情形，若不存在上述情形，合同則當然有效。有效成立的合同，要通過債務人的給付（履行）行為，使合同債權轉變成為物權或與物權具有同等價值的權利，才所謂實現合同目的。因此，要通過對合同內容的審查，確保合同生效及能夠實際履行。

　　（一）合同主體是否適格。審查合同主體時，應重點審查是否具備簽訂及履行合同的資格。對于企業法人，重點審查是否擁有合法、有效的《企業法人營業執照》，經營范圍是否與合同相適應。建設工程合同中，要認真審查設計和施工方是否具有相應等級的資質。進行某些限制經營、特許經營的商品買賣，要審查相對人是否獲得相應的經營許可。委托他人代為訂立合同的，要審查代理人是否有委托人的授權證明，是否在授權范圍、授權期限內簽訂合同。有保證的合同，應當審查保證人是否具有擔保能力和擔保資格等。

　　（二）合同條款是否完備。合同性質不同，其所應當具備的條款亦不相同。審查合同條款是否完備，要根據《合同法》及相關法律規范和司法解釋的規定，認真分析、仔細斟酌，確定合同的必備條款和一般條款。要審查合同標的數量、質量、價款或報酬、履行地點和履行期限、履行方式和履行費用、合同解除、違約責任、糾紛解決等條款是否齊全，各條款內容是否具體明確、切實可行，有無歧義、是否存在履行障礙等，避免因合同條款不全或約定過于簡單、抽象、原則給履行帶來困難，導致合同履行過程中產生爭議，影響合同效率。

　　（三）合同是否存在意思表示瑕疵。我國《民法通則》第五十九條、《合同法》第五十四條規定了合同意思表示瑕