煙草在線專稿　　摘要：《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》是在我國由計劃經濟向市場經濟過渡初期制定的，帶有一定的計劃經濟色彩。隨著時間的推移，我國市場經濟體制趨以成熟，經濟進入高速發展軌道，各種矛盾逐漸顯現，近二十年前制定的《煙草專賣法》及《煙草專賣法實施條例》也即實體法和程序法的缺陷也隨之暴露出來，有些條款已滯后于現代煙草專賣管理工作的需要。本文就目前煙草專賣法律體系存在的缺陷進行了簡單分析和探討，并就完善煙草專賣法律體系闡明了個人觀點。

　　《中華人民共和國煙草專賣法》和《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》，分別于1991年6月和1997年7月以國家立法形式明確了煙草專賣行政主管部門的法律地位和管理體制，確定了煙草專賣準運證管理制度和煙草專賣許可證管理制度，完善了煙草專賣禁止性法律規定和法律責任。“統一領導、垂直管理、專賣專營”的煙草專賣法律體系基本形成，標志著我國煙草專賣制度正式納入法制化軌道。

　　隨著煙草專賣管理的進一步深入和涉煙違法犯罪活動的不斷推陳出新，煙草專賣法律體系的滯后性也逐漸顯現出來。面對新的涉煙違法犯罪行為，現行煙草專賣法律法規已顯得有些蒼白。筆者結合專賣管理工作經驗和對煙草專賣法律法規的一孔之見，就目前煙草專賣法律體系存在的問題和矛盾進行簡單分析和探討，并就完善煙草專賣法律體系談點個人觀點。

　　一、煙草專賣實體法存在的缺陷

　　《中華人民共和國煙草專賣法》頒布實施至今，已有十七年的歷史。隨著法制進程的加快和人們認識水平和法律意識的提高及煙草專賣管理工作的不斷深入，“一法一條例”與當前煙草專賣管理工作要求之間的矛盾也開始顯露出來。

　　（一）法律的滯后性與現實煙草專賣管理之間的矛盾。

　　在我國，任何一部法律都在一定程度上滯后于現實生活，這是因為我國正處于社會主義的初級階段，各種社會矛盾還沒有完全被人們認識，當社會進入高速發展軌道時，各種各樣的社會矛盾才開始升級，而當初制訂的用于調整社會關系的法律也開始呈現出力不從心了，煙草專賣法律也不例外。

　　首先，《煙草專賣法》是在我國由計劃經濟向市場經濟過渡初期制定的。那時對市場經濟的認識還相對較模糊，其立法目的和法律禁止性規定都帶有很濃厚的計劃經濟色彩。經過黨和政府及全國人民這些年的共同努力，我國市場經濟體制趨以成熟，經濟進入高速發展的軌道，計劃經濟已徹底退出歷史舞臺，而當初帶有計劃經濟色彩的煙草專賣法律的滯后性也就開始呈現了出來。

　　其次，《煙草專賣法》是在我國改革開放初期，人們的生活水平和生活質量都普遍偏低情況下制定的，對違法所應承擔的法律責任綜合了立法當時的經濟發展水平的基礎上予以確定的，既考慮能夠達到令行禁止的目的，也考慮違法行為人所能承受的范圍。眾所周知，我國三十年的改革開放，可謂碩果累累，不僅體現在我國的綜合國力上，國民收入也是連年增長，而煙草專賣法制定之初能夠起到絕對震懾作用的煙草專賣法律責任在當前涉煙違法行為高額利潤下就顯得蒼白了。

　　（二）法律授權與專賣執法工作之間的矛盾。

　　在依法治國，建設社會主義法制國家的大環境下，對行政機關依法行政的要求也越來越高，要做到依法行政，首先就是要有法可依，即行政機關的行政行為必須有法律依據，行政活動必須在法律授權范圍和法律預先設定程序下進行。由于法律對煙草專賣行政主管部門的授權有限，遠不能滿足現時期煙草專賣管理工作的要求。

　　一是法律對煙草專賣行政主管部門監督檢查范圍的授權太窄，使一些明知的違法行為由于法律的授權不足而難以得到查處。如當事人將違法煙草專賣品隱藏在家中時，法律就沒有賦予煙草專賣行政主管部門可以檢查當事人住所的權利，只能提請公安機關開具搜查令并有公安機關在場才能實施檢查，而公安機關開具搜查令的前提條件必須是證據確鑿。如果執法人員沒有取得確鑿證據或公安機關認為證據不足，就算明知當事人家中隱藏有違法煙草專賣品，也奈何不了他。

　　二是法律沒有授以煙草專賣行政主管部門對涉案物品的查封、扣押權，導致許多需要物證佐證的違法行為無法予以追究。法律對證據可能滅失或今后難以取得的情形下，規定經行政機關負責人批準后，可以采取登記保存，并規定相關人員負有不得毀滅或者轉移的義務。在現實專賣執法過程中，由于當事人的守法意識不強，僅采取登記保存措施遠不能滿足對證據進行固定保存的需要，導致部分案件因沒有物證而逃脫法律的制裁。

　　三是法律沒有授以煙草專賣行政主管部門行政強制權，導致煙草專賣行政處罰有時成為一紙空文。煙草專賣行政處罰的執行，各地做法不一，雖然法律法規對當事人不履行煙草專賣行政處罰決定的情形，賦予了煙草專賣行政主管部門可以日加處3%的罰款和申請人民法院強制執行的權利。但是，法院對非訴執行案件一直是持非常謹慎的態度，一般情況下，煙草專賣行政處罰案件很難直接進入非訴執行程序，導致部分案件因無法執行而被擱淺，甚至成為一紙空文。

　　（三）執法主體的交叉重疊，行政不作為現象普遍存在。

　　《煙草專賣法》對煙草專賣品的生產、運輸、批發環節的管理、監督和行政處罰權主要賦予煙草專賣行政主管部門，對煙草專賣品的零售環節的管理、監督和行政處罰權主要賦予工商行政管理部門，對走私煙草專賣品的行政處罰權賦予海關，立法機關的這種權限設置雖充分考慮了行政成本和行政效率，但卻忽視了部門利益對行政效率產生的影響。如對煙草專賣零售環節的監督管理和行政處罰權，法律授予了工商行政管理部門，但工商行政管理部門市場監督管理職權范圍過廣，以致無暇顧及煙草專賣零售市場的管理，導致行政不作為現象普遍存在。而零售市場作為煙草制品流通的最終環節，是煙草制品由生產向消費轉移的橋梁和紐帶，強化煙草制品零售環節的管理，不僅是防止國家稅收流失的有效途徑，也是實現煙草專賣立法目的主要措施。

　　（四）煙草專賣法律責任承擔幅度明顯畸輕，難以達到震懾效應。

　　行政處罰作為具體的行政行為，其主要功能或作用就是通過處罰措施來維護社會秩序和市場經濟秩序及教育國民自覺遵守法律，從而達到社會秩序及市場經濟秩序的正常運轉和處罰一個震懾一方的效應。

　　煙草專賣行政處罰是指煙草專賣行政主管部門通過對違反煙草專賣法律法規的行為人科以經濟處罰，維護煙草專賣品的正常生產、流通秩序，保障國家專賣專營制度的貫徹落實。而現行《煙草專賣法》及《煙草專賣法實施條例》設定法律責任幅度與違法行為的高額利潤相比明顯畸輕，難以達到處罰的震懾效應。例如，對未在當地煙草專賣批發企業進貨違法行為的處罰，《煙草專賣法實施條例》第六十條規定：“取得煙草專賣零售許可證的企業或者個人違反本條例第二十五條第二款的規定，未在當地煙草專賣批發企業進貨的，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，可處以進貨總額5%以上10%以下的罰款。”眾所周知，目前卷煙經營的正常利潤一般都在10%以上，而法律對該違法行為處罰的最高限額也只有10%，就是說，該違法行為所應承擔的法律責任根本不會給違法行為人帶來不利的法律后果，其損失也不痛不癢，這樣的行政處罰幅度是很難達到震懾效應的。

　　（五）對經營場所的法律界定模糊，給專賣執法工作帶來了一定的影響。

　　《煙草專賣法實施條例》第四十九條規定：“煙草專賣行政主管部門查處違反《煙草專賣法》和本條例案件時，可以行使以下職權：……（二）、檢查違法案件當事人的經營場所，依法對違法生產或者經營的煙草專賣品進行處理；……”何謂經營場所？是否包括當事人的倉儲場所？當事人的經營場所既有貨物堆放又在此居住和生活如何認定等問題，法律均沒有相應的規定予以界定，導致在具體執行過程中，經常出現執法人員與當事人之間對該法律條款的理解不一或觀點不同而產生爭執，繼而當事人以此為借口阻撓煙草專賣執法人員依法執行公務，嚴重的還引起行政訴訟，給煙草專賣執法工作帶來了一定的影響。

　　（六）對承運人主觀明知的法律界定不清，造成法律的適用困難。

　　《煙草專賣法》第三十一條第二款規定：“承運人明知是煙草專賣品而為無準運證的單位、個人運輸的，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，并處罰款。”《煙草專賣法實施條例》第五十五條規定：“承運人明知是煙草專賣品而為無準運證的單位、個人運輸的，沒收違法所得，可以并處違法運輸的煙草專賣品價值10%以上20%以下的罰款。”所謂明知是煙草專賣品，是指承運人知道或者應當知道是煙草專賣品。現實專賣執法工作中，無證運輸案件的承運人一般都不會承認自己知道是煙草專賣品，大部分無證運輸案件的承運人都是被煙草專賣行政主管部門推定為明知，否則，將無法對承運人實施行政處罰，造成法律的禁止行為得不到有效的貫徹落實。

　　嚴格說來，這種推定存在的敗訴風險太大，也不符合煙草專賣法的立法精神。換個角度說，交通部頒布實施的《汽車貨物運輸規則》是規定了承運人有檢驗所承運貨物的義務，但并沒有規定承運人必須發現所承運貨物中夾帶的違禁物品。也就是說，承運人只要履行了檢驗義務，不管其是否發現所承運貨物中夾帶的違禁物品，均不能推定其為明知。

　　（七）違法所得的認定存在爭議，有待法律予以明確。

　　對于違法所得的認定，學術界有兩種不同的觀點。一種觀點認為，違法所得就是當事人的違法行為所獲取