煙草在線專稿　　黨的十八屆四中全會提出“全面推進依法治國，建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家”的法治國家目標。全會還對法治政府提出了“法律的生命力在于實施，法律的權威也在于實施。各級政府必須堅持在黨的領導下、在法治軌道上開展工作，加快建設職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府”的規劃和部署，在行政權與司法權的銜接方面提出了“深化行政執法體制改革，健全行政執法和刑事司法銜接機制”的具體要求。

　　在黨的大政方針引領下，必然要求煙草專賣執法工作要更加合理合法、高效規范，專賣執法人員必須加速提升素質以適應法治國家環境的要求。在煙草專賣打假破網工作繼續向縱深推進，涉煙犯罪活動的方式和手段不斷推陳出新的常態下，對煙草專賣執法人員準確識別犯罪行為和如何采集、固定證據帶來了一定的困惑，為及時移送涉煙犯罪案件、有效打擊犯罪行為增加了不少難度。

　　為實現煙草專賣行政執法與刑事司法的有效銜接，本文結合我國現行法律法規及相關司法解釋、國務院310號令及江西省公安廳（贛公字【2015】112號）等文件的相關規定，采取兩階層的犯罪構成理論和共犯從屬性理論，分析解決涉煙犯罪構成要件、想象競合與共同犯罪的識別問題，根據司法實踐中對行政證據轉換的要求，分析行政程序如何采集與固定證據，通過調查報告的撰寫、移送程序、途徑、期限及救濟等方面的梳理歸納，闡釋煙草執法與刑事司法的有效銜接。

　　一、犯罪構成

　　工作實踐中，由于煙草專賣執法人員不熟悉各涉煙犯罪構造，往往容易放縱犯罪行為，導致行為人得不到應有的刑罰懲罰。筆者以為，只有準確理解和把握各涉煙犯罪構成要件，才能更好的指導專賣人員開展證據采集與固定以及后續的案件移送工作。

　　（一）生產、銷售偽劣產品罪

　　1.違法性判斷。①本罪行為方式表現為通過在煙草專賣品（卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械）中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品進行生產或銷售的行為。需要注意的是，首先，這里的煙草專賣品絕對不包含煙葉。煙葉是煙草制品生產的基礎原料，煙葉生產是指煙農的種植、采摘、初烤煙葉的系列過程，出現殘次、廢棄品也是不以人意志為轉移的客觀事實，納入本罪范圍顯然過于寬泛，也與刑法保護法益機能相悖；其次，本罪行為中的摻雜、摻假，以假充真，以次充好主要表現在生產環節，指在煙草制品（卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉）生產中摻入霉壞、變質的煙葉（絲）或者不合格的香精香料等輔料，或在其他煙草專賣品（卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械）生產中摻入不符合衛生或質量標準的原輔材料；第三，以不合格產品冒充合格產品既可在生產環節中實施，也可以在銷售環節中實施；②本罪行為對象為被摻雜、摻假，以假充真，以次充好的產品或者被冒充合格產品；③本罪的危害結果為破壞了國家產品質量監督管理制度和煙草專賣管理制度；④成立本罪要求銷售金額必須達到5萬元（既遂標準）或者銷售金額不足5萬但與未銷售金額合計達到15萬元（未遂標準），通過法條的理解可以看出，本罪處罰的重點是銷售行為，單純的生產行為只是危險犯；⑤本罪無特殊身份要求，任何自然人或單位均可成為本罪主體，包括獲得行政許可的合法主體和未獲得行政許可的違法主體。只要行為同時符合以上5個條件且不具有違法阻卻事實（主要指職務或業務上的正當行為），即可評價該行為具有刑事違法性。

　　2.責任性判斷。①本罪為故意犯罪，既行為人明知是生產上述煙草專賣品而故意實施生產行為，或者行為人明知是上述煙草專賣品而予以銷售的行為，所謂明知，是指行為人認識到了上述違法性判斷5個條件事實和不存在違法阻卻事實即可，不要求行為人對該行為是否成立犯罪有認識。值得提醒的是，行為人對違法事實的認識不能光以其供述為準，應當結合全案客觀事實綜合判斷；②不存在責任阻卻事由。要求行為人達到責任年齡（自然人年滿16周歲、單位依法成立）、具有責任能力（自然人沒有影響責任能力的精神和生理障礙）。

　　對違法性和責任性判斷應當分層次進行，第一步進行違法性判斷，只有行為具備了違法性，才進行第二步責任性判斷。如果行為不具備刑事違法性，該行為根本不可能成立犯罪，則無須進行第二步是否具有責任的判斷，只須分析是否違反《煙草專賣法》及其實施條例給予行政處罰問題。只有行為同時具備了刑事違法性和有責性，才能評價該行為成立犯罪從而追究刑事責任。（該判斷規則適用所有犯罪，以下不再贅述。）

　　（二）假冒注冊商標罪

　　1.違法性判斷。①本罪行為方式表現為違反國家商標管理法規，未經注冊商標所有人許可，在卷煙、雪茄煙、有包裝的煙絲、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械商品上使用與其注冊商標相同商標的行為（主要指生產、加工環節，單純的銷售成立銷售假冒注冊商標商品罪）；②行為對象為被假冒注冊商標的煙草專賣品；③本罪的危害結果表現為破壞了國家商標管理制度和侵害了注冊商標所有人的專用權；④成立本罪要求非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的，或者假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在三萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上的；⑤本罪無特殊身份要求，任何自然人或單位均可成為本罪主體。只要行為同時符合以上5個條件，即可評價該行為具有刑事違法性。

　　2.責任性判斷。①本罪為故意犯罪，既行為人明知是假冒他人注冊商標的煙草專賣品而實施生產并銷售。所謂明知，是指行為人認識到了上述違法性判斷5個條件事實即可，不要求行為人對該行為是否成立犯罪有認識；②成立本罪要求行為人主觀上有營利目的；③不存在責任阻卻事由。要求行為人達到責任年齡（自然人年滿16周歲、單位依法成立）、具有責任能力（自然人沒有影響責任能力的精神和生理障礙）。

　　值得提醒的是，本罪和制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的行為，行政執法主體為市場監督管理部門，煙草專賣行政主管部門在查處案件過程中，若發現行為人單純觸犯上述兩罪中的其中一罪，可將案件移送市場監督管理部門，由其調查后再決定是否移送司法機關。若本罪與非法經營罪存在想象競合的情形時，煙草專賣行政主管部門可在調查后直接移送司法機關。

　　（三）銷售假冒注冊商標的商品罪

　　1.違法性判斷。①本罪行為方式表現為銷售假冒他人注冊商標的卷煙、雪茄煙、有包裝的煙絲、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械的行為。所謂銷售，是指將假冒注冊商標的煙草專賣品所有權有償出讓給他人。所有權轉移及轉移的有償性是銷售的本質特點。至于銷售的形式，不管是批發還是零售，是市場銷售還是內部銷售，是收取金錢還是實物等等，均不影響本罪的成立；②行為對象為假冒他人注冊商標的煙草專賣品；③本罪的危害結果是破壞了國家商標管理制度、煙草專賣管理制度和侵害了注冊商標所有人的專用權；④成立本罪要求銷售金額在五萬元以上；⑤本罪無特殊身份要求，任何自然人或單位均可成為本罪主體。只要行為同時符合以上5個條件，即可評價該行為具有刑事違法性。

　　2.責任性判斷。①本罪為故意犯罪，既行為人明知是假冒他人注冊商標的卷煙、雪茄煙、有包裝的煙絲、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械而銷售。所謂明知，是指行為人認識到了上述違法性判斷5個條件事實和不存在違法阻卻事實即可，不要求行為人對該行為是否成立犯罪有認識；②成立本罪要求行為人主觀上有營利目的；③不存在責任阻卻事由。要求行為人達到責任年齡（自然人年滿16周歲、單位依法成立）、具有責任能力（自然人沒有影響責任能力的精神和生理障礙）。

　　（四）制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪

　　1.違法性判斷。①本罪行為方式表現為偽造、擅自制造他人卷煙、雪茄煙注冊商標標識，或者銷售偽造、擅自制造的卷煙、雪茄煙注冊商標標識的行為；②行為對象為被偽造的注冊商標標識；③本罪的危害結果表現為破壞了國家商標管理制度和侵害了注冊商標所有人的專用權；④成立本罪要求數量在2萬件以上，或者非法經營數額在5萬元以上，或者違法所得數額在3萬元以上；兩種以上注冊商標標識數量在1萬件以上，或者非法經營數額在3萬元以上，或者違法所得數額在2萬元以上的；以及情節嚴重的情形的；⑤本罪無特殊身份要求，任何自然人或單位均可成為本罪主體。只要行為同時符合以上5個條件，即可評價該行為具有刑事違法性。

　　2.責任性判斷。①本罪為故意犯罪，既行為人明知是偽造、擅自制造他人卷煙、雪茄煙注冊商標標識而實施該行為，或者明知是偽造、擅自制造的卷煙、雪茄煙注冊商標標識而銷售的。所謂明知，是指行為人認識到了上述違法性判斷5個條件事實即可，不要求行為人對該行為是否成立犯罪有認識；②成立本罪要求行為人主觀上有營利目的；③不存在責任阻卻事由。要求行為人達到責任年齡（自然人年滿16周歲、單位依法成立）、具有責任能力（自然人沒有影響責任能力的精神障礙）。

　　（五）非法經營罪

　　1.違法性判斷。①本罪行為方式表現為未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械的行為。所謂非法是指沒有合法依據，經營是指煙草專賣品發生了所有權轉移，包括購買的行為和賣出的行為；②行為對象為煙草專賣品；③本罪的危害結果表現為破壞