摘要：如何厘清《政府采購法》第二十二條規(guī)定：采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或歧視待遇。

關(guān)鍵詞：排他性；限制性；特定化；合理性

眾所周知，根據(jù)《政府采購法》第三條的規(guī)定，任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應(yīng)商自由進入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場。說明了原則上招標(biāo)文件不得以不合理條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇，即招標(biāo)文件不得具有傾向性、排他性。那么，應(yīng)該如何認定招標(biāo)文件是否具有傾向性或排他性呢？

1.判斷招標(biāo)文件是否有傾向性、排他性有兩個主要的方式，

1.1符合政府制訂的關(guān)于招投標(biāo)文件的法律、法規(guī)、規(guī)定及行業(yè)要求。

1.2符合政府采購的法律法規(guī)，必要時候，可以組織評標(biāo)委員會專家論證，也可以組織權(quán)威的專業(yè)機構(gòu)來認定。

2.招標(biāo)文件是否符合政府采購的法律法規(guī)，應(yīng)主要看《政府采購法》第二十二條、《政府采購實施條例》第二十條和《政府采購貨物和服務(wù)招投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號）第十七條的規(guī)定

《政府采購法》第二十二條規(guī)定：采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或歧視待遇。

但在對不合理條件對供應(yīng)商實行差別待遇或歧視待遇的理解具體內(nèi)涵和實踐中如何應(yīng)用則構(gòu)成了不同行業(yè)、不同專家和招投標(biāo)合同擬訂人員和公司法務(wù)審核的難點和爭議點。

2.1招投標(biāo)文件對汽車維修行業(yè)一二類資質(zhì)條件、備案要求加分項是否構(gòu)成排他性、傾向性、限制性要素？

本人認為不構(gòu)成。

2.1.1《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)材料采購招標(biāo)文件》(2017年版)第二章“投標(biāo)人須知”1.4.1項明確規(guī)定：“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)本招標(biāo)項目的資質(zhì)條件、能力和信譽”。定點修理廠應(yīng)當(dāng)具備車輛維修二級以上資質(zhì)（提供相關(guān)資質(zhì)復(fù)印件）及備案材料證明；該項要求是國家以前規(guī)定和現(xiàn)行自愿備案，不具有特定要求，不構(gòu)成限制性條款，不具有排除特定競標(biāo)單位的條件。且從企業(yè)自身出發(fā)，如果汽車維修廠家缺乏維保所必需的技術(shù)能力、維修特定條件、專業(yè)維修人才等必備軟硬件，顯然也無法滿足維保迫切需求，對招投標(biāo)企業(yè)本身是不利的。

如果僅設(shè)定一類資質(zhì)就構(gòu)成招標(biāo)人擅自提高標(biāo)準(zhǔn)，剝奪了企業(yè)的法定權(quán)利，屬于以不合理條件限制潛在投標(biāo)人的情況，不應(yīng)允許.

2.1.2對某市境內(nèi)141戶涉及汽車維修項目企業(yè)經(jīng)過統(tǒng)計分析有88戶擁有一二類資質(zhì)，因備案無法統(tǒng)計所以應(yīng)該將一二類備案做為資質(zhì)要求事實上也不存在排斥、阻礙潛在競爭對象的可能。也就是說即使這么資質(zhì)要求從理論上構(gòu)成了排他性、限制性要求，但在實際執(zhí)行中也不構(gòu)成排除潛在競爭對手的可能。

2.1.3現(xiàn)有案例支持將一二類資質(zhì)列為競標(biāo)要求的項目是基本要求，例如于2022年11月16日中國政府采購網(wǎng)上公布的案例某部小車定點維修項目公開招標(biāo)公告也有相似要求。

http://www.ccgp.gov.cn/cggg/dfgg/gkzb/202210/t20221025_18882759.htm

3.對招標(biāo)文件有無《政府采購實施條例》第二十條規(guī)定的屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或歧視待遇的8種情形，有無不合理條款：采購人或者采購代理機構(gòu)有下列情形之一的，屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇：

3.1提供證明材料上提出差別性要求。就統(tǒng)一采購項目向不同供應(yīng)商提供有差別的項目信息；

3.2與招投企業(yè)自身要求無關(guān)。設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與采購項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)；

3.3采購項目度身定制。采購需求中的技術(shù)、服務(wù)等要求指向特定供應(yīng)商、特定產(chǎn)品；

3.4加分條件指向特定區(qū)域、特定行業(yè)、特定業(yè)績等。以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo)、成交條件；甲兼并乙后，甲可以使用乙之前的業(yè)績作為自身業(yè)績投標(biāo)嗎？乙此前的相關(guān)業(yè)績可以算作甲的業(yè)績。但業(yè)績與信用是統(tǒng)一體，作為權(quán)責(zé)統(tǒng)一體的繼承人應(yīng)當(dāng)同時是債權(quán)與債務(wù)的承繼者。乙如在近三年內(nèi)被財政部指定的“信用中國”、中國政府采購網(wǎng)等官方渠道列入失信被執(zhí)行人、重大稅收違法案件當(dāng)事人名單或政府采購嚴重違法失信名單。甲也要相應(yīng)承擔(dān)。法律依據(jù)：《公司法》第一百七十四條 公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。

3.5“雙標(biāo)”對不同供應(yīng)商采取不同的資格審查或者評審標(biāo)準(zhǔn)；

3.6“特定化”限定或者制定特定的專利、商標(biāo)、品牌或者供應(yīng)商，非法限定供應(yīng)商的所有制形式、組織形式或者所在地；如學(xué)校維修改造項目要求必須具有學(xué)校維修改造業(yè)績或者某企業(yè)要求投標(biāo)廣告商必做具備柜臺設(shè)計獲獎項或者柜臺設(shè)計合同履行標(biāo)的50萬以上的業(yè)績支撐證明材料。這是特定化要求完全不合理。一個學(xué)校維修改造項目，要求供應(yīng)商提供的類似業(yè)績必須是學(xué)校維修改造工程。因為其他比如柜臺設(shè)計、房屋設(shè)計、裝潢設(shè)計等在設(shè)計能力和制作上完全具備相應(yīng)的能力，這樣的業(yè)績要求不合理，屬于限定特定行業(yè)業(yè)績、“以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇”。該種50萬合同設(shè)計也違反了《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》（財庫〔2020〕46號）第五條 采購人在政府采購活動中應(yīng)當(dāng)合理確定采購項目的采購需求，不得以企業(yè)注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件和財務(wù)指標(biāo)作為供應(yīng)商的資格要求或者評審因素，不得在企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營年限等方面對中小企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇。

3.7其他以以其他不合理條件限制或者排斥潛在供應(yīng)商。如有無《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部第87號令）第十七條中規(guī)定的情形.

3.8采購人、采購代理機構(gòu)不得將投標(biāo)人的注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素，也不得通過將除進口貨物以外的生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等作為資格要求，對投標(biāo)人實行差別待遇或者歧視待遇。

采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定資質(zhì)條件并通過公開公示招投標(biāo)文件，對企業(yè)自身實際需求相適應(yīng)的的相關(guān)資質(zhì)要求參與投標(biāo)企業(yè)提供相關(guān)證明材料，但不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。

如果在實際的操作中就有關(guān)認定技術(shù)指標(biāo)是否具有傾向性、排他性有一定爭議的情況下，可以組織評標(biāo)委員會專家論證，也可以組織權(quán)威的專業(yè)機構(gòu)來進行認定。

【參考資料】

【1】全國人民代表大會常務(wù)委員會.中華人民共和國政府采購法[Z].2014.08.31

【2】國務(wù)院.中華人民共和國政府采購法實施條例[Z].2015.03.01

【3】財政部.政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法[Z].2017.10.01