煙草在線專稿　　在運輸環節查破經營非法生產的卷煙（以下簡稱假煙）案件，是煙草專賣行政機關履行打假破網職能的重要手段，而對運輸假煙行為的定性和處罰，在理論上一直存在迥然爭議，實踐操作中也雜然分陣。有的認為只能定性為銷售非法生產的卷煙（以上簡稱為銷售假煙），有的做法是按無煙草專賣品準運證運輸卷煙（以下簡稱無證運輸）行為定性處罰，有的觀點是以上兩者競合，可擇一重者處之。煙草專賣行政機關依據同樣的煙草專賣法及其實施條例，對本質完全相同的案子作出了不同的違法行為認定，這無疑是值得推敲和探討的。筆者身在專賣執法一線，不惴淺陋，對運輸假煙行為的定性問題作初步的探討和商榷。

　　準確定性違法行為的鑰匙，在于穿過法律條文的表象，正確發現和區分行為的本質和法條的語意邏輯，透徹理解貫穿于法條之中的法之宗旨和原則。現就從銷售假煙與無證運輸兩種違法行為的構成要件開始對兩種行為進行法理上的研判，并尋找運輸假煙行為在兩種行為中的契合點，從而發現運輸假煙行為的定性歸屬。

　　銷售假煙行為是指單位或者個人銷售未經國務院煙草專賣行政主管部門批準并依法取得煙草專賣生產企業許可證而生產的煙草專賣品的行為。其主體是一般主體，即任何單位或者個人都可以成為其主體，客體是國家對煙草專賣品的經營管理制度，標的是非法生產的卷煙，客觀要件是銷售假煙行為。無證運輸違法行為是指無煙草專賣品準運證托運或者自運煙草專賣品的違法行為。其主體為一般主體，客體是國家對煙草專賣品的運輸管理制度，客觀要件是無煙草專賣品準運證自運或者托運的行為，標的是卷煙。

　　從以上看，兩種違法行為對主觀方面均無任何要求，主體上也似乎無任何的區別，但從侵犯的客體，處罰內容方面分析，兩種違法行為的標的不盡相同，就因為標的不同，可推斷與兩種違法行為定性要件的差異。

　　兩種違法行為的客體相異，導致運輸假煙行為以銷售假煙行為定性更為妥帖。銷售假煙行為侵犯的客體是指卷煙經營管理制度，無證運輸行為損害的客體僅僅是國家對卷煙的運輸許可制度。在銷售假煙這個事實中，卷煙在時空上可能處于儲存、運輸、銷售等等不確定的過程中。無證運輸所包含的意思是卷煙運輸必定要履行許可制度，否則就是違法行為，應該受到制止和懲處。一般情況下，對于假煙，無論通過什么合法渠道，是不可能辦理準運證的，也就談不上違法準運證制度而構成違法行為。打個比方，私藏槍支行為，不可能以未辦理持槍證行為來論處。如果運輸假煙行為以無證運輸來定性，就意味偽劣卷煙只要辦理準運證就可以運輸，顯然與事實的違法客體相悖離，混淆了法條語意的基本邏輯，同時也違反了立法的本義。

　　至于將定性拘泥于“銷售環節”還是“運輸環節”，理論太過呆板簡單，更不可取。違法經營假煙行為無論是在生產、運輸、儲藏、銷售等等節點的任何一個，根據掌握了充足證據支撐的事實，可能定性的行為有多個，而只局限于某一環節，概而以一小環節替代全部違法事實，以偏概全，是對全部違法事實認定的斷章取義，結果之謬誤成為必然。比如地下底廠生產的卷煙在運輸途中被查獲，如按無證運輸違法行為定性處罰，顯然錯誤。

　　再從對兩種違法行為的處罰條款來分析，運輸假煙以銷售假煙定性更加合適，以無證運輸行為論有時無法操作施用。銷售假煙的處罰的標尺是沒收違法所得、按銷售總額論比罰款和銷毀假煙，對無證運輸的處罰是按運輸卷煙價值罰款、可以收購卷煙。銷售假煙可能有違法所得，而純運輸卷煙行為一般是不可以直接產生利潤，也就沒有違法所得，所以對經營假煙這個整體行為來講，如果僅僅追究當事人的違法運輸責任，顯然達不到嚴懲的效果，也不符合嚴厲打擊制售假煙行為的立法目的。如果以無證運輸定性運輸假煙，其處罰條款施用且必須施用《煙草專賣法實施條例》第五十五條第二項第5目，即沒收假煙而已，連罰款都不可能，而經營假煙行為是專賣執法的“最大敵人”，僅僅沒收銷毀假煙，達不到嚴厲懲處的效果，甚至有過失放縱之嫌。當然對無證運輸行為，如果按實施條例第五十五條第一項罰款，再按第二項第5目進行沒收銷毀，任何無奈的解釋和申辯都掩不住施用法律錯誤這個結果。另外一點是，實施條例第五十五條規定無證運輸的卷煙“可以收購”，而假煙是無價值的，只能公開銷毀，而不可能采取強制收購措施，所以從處罰條款來看，運輸假煙不可能按無證運輸來處理。

　　從兩種違法行為對標的的要求看，無證運輸不可能是非法煙廠生產的卷煙，所以無證運輸的只能是真品卷煙，運輸假煙只能以銷售假煙來定性處理。銷售假煙行為的標的是非法生產的卷煙，無證運輸卷煙行為的標的是“卷煙”。非法生產的卷煙只包括以下四類：一是國有定點煙草制品生產企業超計劃生產的煙草制品；二是無煙草專賣生產企業許可證的企業生產的卷煙；三是非國家定點煙廠生產的卷煙；四是國有卷煙廠生產的偽劣卷煙。由于現在國家煙草生產企業管理規范性的增強，第一類、第三類和第四類情況已基本沒有，所以我們所說的非法生產的卷煙主要指地下煙廠生產的卷煙。而無證運輸中的“卷煙”，廣義字面的解釋似乎可以包括真煙和假煙，但是從無證運輸違法行為中所想的卷煙應理解為真煙，當然這里的真煙也包括非法生產的卷煙中第一類、第三類。可能辦理準運證的卷煙只能是真煙，也就是經過國家有關部門的特別許可方可運輸的卷煙才能運輸，而假煙不存在辦不辦理準運證的問題，假煙不是準運證制度規范的對象。既然不可能辦理準運證，皮之不存，毛將焉附，再談有無準運證太過牽強。

　　即使側重“運輸”這個角度來分析，也可殊途同歸，也能確定運輸假煙行為以銷售假煙來定性更為合乎法律精神。實施條例第五十五條第二項第5目規定對無證運輸的認定的情形“運輸無煙草專賣生產企業許可證的企業生產的煙草專賣品的”，這作為運輸行為“情節嚴重”中的例外情形之一，可按符合無證運輸的要件來理解，當然定性為銷售假煙絕無阻礙，然后無證運輸行為和銷售假煙行為兩者相比較，對銷售假煙行為的處罰，不輕于對無證運輸行為的處罰，所以再以“競合論”，當水到渠成將運輸假煙案件定性為銷售假煙更為把握。

　　綜上，對違法運輸假煙的定性可作如下論斷：運輸假煙行為均可以銷售假煙定性處罰。對于運輸無煙草專賣生產企業許可證的企業生產的煙草專賣品的行為，可按銷售假煙和無證運輸行為競合論，而選擇銷售假煙行為論處。