煙草在線專稿　　《行政處罰法》第三十七條第二款規定，行政機關收集證據，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。新《煙草專賣行政處罰程序規定》（以下簡稱“新處罰程序規定”）第三十二條也規定了相關證據登記保存的內容，實施證據先行登記保存作為一種在特殊、緊急情況時采取的一項證據保全措施，它主要包含了以下幾個要件：

　　（1）必須是在證據如果不登記保存，可能會被銷毀、滅失或者以后無法取得的情況下；（2）必須經行政執法機關負責人批準；（3）必須在七日內做出處理決定；（4）登記保存的物品必須是與涉嫌違法行為直接關聯的證據；（5）對采取保全的物品進行登記。證據先行登記保存作為獲取證據的一個重要途徑，在行政處罰中發揮著重要作用，因此在行政執法部門日常執法中使用頻率也比較高。

　　而在執法過程中，　一些行政執法機關和執法人員由于對證據登記保存的概念及要件上的認識存在誤區，在作出證據登記保存時不能全面、客觀、合法進行，使得我們的執法成本和風險增大。筆者結合證據登記保存過程中一些較有爭議的問題來論述下在證據登記保存時應把握的尺度。

　　1、證據登記保存的地點。證據登記保存地點的爭議焦點在于否能實行異地保存。在執法實踐中，為防止當事人轉移、毀滅證據，以及在查處較大案件時，由于數量多、案情復雜無法就地保存，執法人員往往會采取異地保存。恰恰是這異地保存，成為很多行政復議或行政訴訟案件的爭議焦點，而在現行法律中，不管是《行政處罰法》第三十七條的規定，以及新處罰程序規定第三十二條都沒有明確規定證據登記保存地點，也沒有禁止異地保存。筆者認為，在實際執法過程中，執法人員在保證不損害當事人合法權益前提下，不違背《行政處罰法》的規定下，可以實行異地保存，這樣不僅提高了執法效率，也減輕了執法成本。

　　2、證據登記保存的期限。證據登記保存期限的爭議焦點在于行政執法機關超過七日保存期限未作出處理決定是否因承擔法律后果。新處罰程序規定第三十三條規定了證據登記保存在七日內采取的各項措施，未規定七日內無法處理會引起怎樣的法律后果。但這并不是說，七日內未作出處理決定，保全證據自行解除，行政機關無需承擔法律后果。筆者認為，如果在七日內不能做出處理，則應將登記保存的證據發還給所有人，否則便是程序違法，就要承擔敗訴的法律后果，如果逾期保存給相對人帶來財產損失的，還應予相應賠償。

　　3、證據登記保存的范圍。證據登記保存范圍的爭議焦點在執法機關和執法人員會不會任意擴大證據登記保存的范圍。實行證據先行登記保存，必須是在特殊、緊急情況下，如證據有可能滅失、時過境遷后將難以取得等，行政執法機關才能實施。對沒有必要進行證據登記保存，或通過詢問筆錄、證人證言、現場筆錄等其他證據就能夠確定行政相對人違法事實的，則不能采取該措施。在執法中，行政機關往往把握不準實施證據登記保護的條件，在沒有必要采取證據登記保存或用其他證據就足以認定行政相對人違法的情況下，任意擴大其范圍，以貌似合法的方式進行變相的強制扣押。如在執法過程中，煙草專賣局扣留車輛和行車證后并未采取攝像、拍照、記錄等任何方式予以固定；把車輛、行車證作為證據登記保存對象予以扣留，而這種行為卻與法律法規相悖，打起官司來煙草專賣局會吃虧。

　　4、證據登記保存清單的制作。證據登記保存清單制作的爭議焦點在于需要保存的證據不予登記或登記不規范。在執法實踐中，遇到涉案物品多時，尤其是對涉案卷煙進行登記，由于卷煙數量多、卷煙品牌不認識等原因，往往制作出來的證據先行登記保存單會出現卷煙品牌錯誤、漏填、數量計算錯誤，以及大小寫不規范等情況，從而不能完全、準確地反映登記保存物品內容，容易與當事人在保存物品的名稱、種類、數量、質量等方面產生分歧，引起行政復議或行政訴訟。因此，制作證據登記保存單時，應嚴格按照規定的格式文書書寫，必須有當事人在場，當事人不在場的應有兩名以上見證人在場，共同清點，制作完畢后，當場交由當事人或見證人核對，確定無誤后簽字、蓋章。新處罰程序規定第三十二條第二款也對此有所規定，從而使得在先行登記保存證據時更具有操作性。

　　5、證據登記保存的批準。證據登記保存批準的爭議焦點是否只有在事先取得行政機關負責人的書面批準后才能實施。新處罰程序規定第三十二條規定了，進行證據登記保存，必須經行政執法機關負責人批準，亦是，未經行政機關負責人批準實施登記保存，則違反法定程序。在執法實踐中，面對一些法律意識強的違法者，會向執法人員提出證據登記保存的法律依據以及程序規定，而執法人員由于缺少行政機關負責人的書面批準依據，容易加大行政執法風險。因此，“事先授權”在這種情況下顯得尤為重要，而新處罰程序規定并未規定“事先授權”內容，而在第十七條第二款規定了，對正在發生的違法活動，有管轄權的煙草專賣行政主管部門應當立即查處，并在查處七日內依法補辦立案手續。言下，執法機關負責人可以在明確具體標準的情況下，授予行政執法人員根據具體情況處置的權力，行政執法人員采取“先行登記保存”后，應及時向行政機關負責人匯報。

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