煙草在線專稿　　《行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定，行政機關收集證據(jù)，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內(nèi)及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據(jù)。新《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》（以下簡稱“新處罰程序規(guī)定”）第三十二條也規(guī)定了相關證據(jù)登記保存的內(nèi)容，實施證據(jù)先行登記保存作為一種在特殊、緊急情況時采取的一項證據(jù)保全措施，它主要包含了以下幾個要件：

　　（1）必須是在證據(jù)如果不登記保存，可能會被銷毀、滅失或者以后無法取得的情況下；（2）必須經(jīng)行政執(zhí)法機關負責人批準；（3）必須在七日內(nèi)做出處理決定；（4）登記保存的物品必須是與涉嫌違法行為直接關聯(lián)的證據(jù)；（5）對采取保全的物品進行登記。證據(jù)先行登記保存作為獲取證據(jù)的一個重要途徑，在行政處罰中發(fā)揮著重要作用，因此在行政執(zhí)法部門日常執(zhí)法中使用頻率也比較高。

　　而在執(zhí)法過程中，　一些行政執(zhí)法機關和執(zhí)法人員由于對證據(jù)登記保存的概念及要件上的認識存在誤區(qū)，在作出證據(jù)登記保存時不能全面、客觀、合法進行，使得我們的執(zhí)法成本和風險增大。筆者結合證據(jù)登記保存過程中一些較有爭議的問題來論述下在證據(jù)登記保存時應把握的尺度。

　　1、證據(jù)登記保存的地點。證據(jù)登記保存地點的爭議焦點在于否能實行異地保存。在執(zhí)法實踐中，為防止當事人轉移、毀滅證據(jù)，以及在查處較大案件時，由于數(shù)量多、案情復雜無法就地保存，執(zhí)法人員往往會采取異地保存。恰恰是這異地保存，成為很多行政復議或行政訴訟案件的爭議焦點，而在現(xiàn)行法律中，不管是《行政處罰法》第三十七條的規(guī)定，以及新處罰程序規(guī)定第三十二條都沒有明確規(guī)定證據(jù)登記保存地點，也沒有禁止異地保存。筆者認為，在實際執(zhí)法過程中，執(zhí)法人員在保證不損害當事人合法權益前提下，不違背《行政處罰法》的規(guī)定下，可以實行異地保存，這樣不僅提高了執(zhí)法效率，也減輕了執(zhí)法成本。

　　2、證據(jù)登記保存的期限。證據(jù)登記保存期限的爭議焦點在于行政執(zhí)法機關超過七日保存期限未作出處理決定是否因承擔法律后果。新處罰程序規(guī)定第三十三條規(guī)定了證據(jù)登記保存在七日內(nèi)采取的各項措施，未規(guī)定七日內(nèi)無法處理會引起怎樣的法律后果。但這并不是說，七日內(nèi)未作出處理決定，保全證據(jù)自行解除，行政機關無需承擔法律后果。筆者認為，如果在七日內(nèi)不能做出處理，則應將登記保存的證據(jù)發(fā)還給所有人，否則便是程序違法，就要承擔敗訴的法律后果，如果逾期保存給相對人帶來財產(chǎn)損失的，還應予相應賠償。

　　3、證據(jù)登記保存的范圍。證據(jù)登記保存范圍的爭議焦點在執(zhí)法機關和執(zhí)法人員會不會任意擴大證據(jù)登記保存的范圍。實行證據(jù)先行登記保存，必須是在特殊、緊急情況下，如證據(jù)有可能滅失、時過境遷后將難以取得等，行政執(zhí)法機關才能實施。對沒有必要進行證據(jù)登記保存，或通過詢問筆錄、證人證言、現(xiàn)場筆錄等其他證據(jù)就能夠確定行政相對人違法事實的，則不能采取該措施。在執(zhí)法中，行政機關往往把握不準實施證據(jù)登記保護的條件，在沒有必要采取證據(jù)登記保存或用其他證據(jù)就足以認定行政相對人違法的情況下，任意擴大其范圍，以貌似合法的方式進行變相的強制扣押。如在執(zhí)法過程中，煙草專賣局扣留車輛和行車證后并未采取攝像、拍照、記錄等任何方式予以固定；把車輛、行車證作為證據(jù)登記保存對象予以扣留，而這種行為卻與法律法規(guī)相悖，打起官司來煙草專賣局會吃虧。

　　4、證據(jù)登記保存清單的制作。證據(jù)登記保存清單制作的爭議焦點在于需要保存的證據(jù)不予登記或登記不規(guī)范。在執(zhí)法實踐中，遇到涉案物品多時，尤其是對涉案卷煙進行登記，由于卷煙數(shù)量多、卷煙品牌不認識等原因，往往制作出來的證據(jù)先行登記保存單會出現(xiàn)卷煙品牌錯誤、漏填、數(shù)量計算錯誤，以及大小寫不規(guī)范等情況，從而不能完全、準確地反映登記保存物品內(nèi)容，容易與當事人在保存物品的名稱、種類、數(shù)量、質(zhì)量等方面產(chǎn)生分歧，引起行政復議或行政訴訟。因此，制作證據(jù)登記保存單時，應嚴格按照規(guī)定的格式文書書寫，必須有當事人在場，當事人不在場的應有兩名以上見證人在場，共同清點，制作完畢后，當場交由當事人或見證人核對，確定無誤后簽字、蓋章。新處罰程序規(guī)定第三十二條第二款也對此有所規(guī)定，從而使得在先行登記保存證據(jù)時更具有操作性。

　　5、證據(jù)登記保存的批準。證據(jù)登記保存批準的爭議焦點是否只有在事先取得行政機關負責人的書面批準后才能實施。新處罰程序規(guī)定第三十二條規(guī)定了，進行證據(jù)登記保存，必須經(jīng)行政執(zhí)法機關負責人批準，亦是，未經(jīng)行政機關負責人批準實施登記保存，則違反法定程序。在執(zhí)法實踐中，面對一些法律意識強的違法者，會向執(zhí)法人員提出證據(jù)登記保存的法律依據(jù)以及程序規(guī)定，而執(zhí)法人員由于缺少行政機關負責人的書面批準依據(jù)，容易加大行政執(zhí)法風險。因此，“事先授權”在這種情況下顯得尤為重要，而新處罰程序規(guī)定并未規(guī)定“事先授權”內(nèi)容，而在第十七條第二款規(guī)定了，對正在發(fā)生的違法活動，有管轄權的煙草專賣行政主管部門應當立即查處，并在查處七日內(nèi)依法補辦立案手續(xù)。言下，執(zhí)法機關負責人可以在明確具體標準的情況下，授予行政執(zhí)法人員根據(jù)具體情況處置的權力，行政執(zhí)法人員采取“先行登記保存”后，應及時向行政機關負責人匯報。

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