煙草在線專稿　　

　　本文結合當前打假破網工作實際與相關司法理論，就持有煙草專賣零售許可證當事人觸犯刑法能否構成非法經營罪的認定作一些初淺探討，對當前辦理涉煙案件人員存在的一些不同理解與困惑進行分析，并提出幾種筆者認為應認定為非法經營罪的情形。

　　一、非法經營罪概述

　　1、非法經營罪的概念。

　　非法經營罪是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為?！?/p>

　　2、涉煙非法經營罪的犯罪構成。

　　根據（2010）7號兩高司法解釋：“違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證，煙草專賣批發企業許可證，特種煙草專賣經營企業許可證，煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第225條的規定，以非法經營罪處罰?！庇纱松鏌煼欠ń洜I罪的犯罪構成如下：

　　（1）犯罪主體。

　　涉煙非法經營罪的主體為一般主體，包括自然人和單位。

　　（2）犯罪客體。

　　涉煙非法經營罪侵害的直接客體是國家煙草專賣秩序。非法經營煙草專賣品的行為，不僅造成了國家稅收流失，沖擊了國家的煙草專賣制度，更擾亂了煙草市場正常秩序。涉煙非法經營罪的犯罪對象是煙草專賣品。

　　（3）犯罪主觀方面。

　　涉煙非法經營罪在主觀方面表現為故意。即行為人明知自己的行為違法并會發生擾亂卷煙市場秩序、侵犯國家的煙草專賣制度，行為人卻希望或放任這一結果的發生。行為人主觀上往往具有營利的目的，但是否具有這一目的不影響本罪的成立，過失不能成立本罪。

　　（4）犯罪客觀方面。

　　非法經營罪在客觀方面表現為行為人違反國家規定，從事有關非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。

　　二、當前辦理涉煙刑事案件中涉及非法經營罪的一些不同理解與困惑

　　1、關于無準運證運輸煙草專賣品涉刑案件的法律認定。

　　根據《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款規定：“違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。”在該條款中并不包含無準運證運輸煙草專賣品追究刑責的情形，故有的辦案人員認為無證運輸案件即使達到追刑標準后也不能以非法經營罪進行責任追究；也有人認為，在實際工作中準運證與生產、批發、零售許可證在專賣管理工作中共同發揮重要作用，行為人無證運輸卷煙的行為違反了《煙草專賣法實施條例》《準運證管理辦法》的相關規定，且擾亂了市場秩序，又達到了追刑標準，可以以非法經營罪進行判決。在當前司法實踐中也已經出現了一些無證運輸案件以非法經營罪進行判決的情形。

　　2、關于持煙草專賣零售許可證的經營戶能否以非法經營罪追究刑事責任。

　　根據兩高司法解釋，有的辦案人員認為構成非法經營罪的必備條件之一是無煙草專賣許可證（生產、批發、特種、零售許可證），持有零售許可證的經營戶從事非法煙草專賣品的銷售，與非法經營罪犯罪構成的客觀方面不符，故不宜以非法經營罪追究刑事責任；也有的人員認為持有零售許可證的經營戶往往也是從事煙草專賣品非法經營的重要主體。如只能對其進行行政處罰，最高處罰也就是沒收其經營的煙草專賣品和違法所得，對于慣犯而言，很難起到震懾效果，卷煙市場秩序很難真正肅本清源，所以對持有零售許可證的經營戶超許可范圍從事涉煙違法活動達到情節嚴重的也必須予以追究其刑事責任，這在有些法院也是有判案實例的。

　　3、關于無煙草專賣零售許可證查獲待售假冒卷煙案值達5萬元以上又不到15萬元的涉刑案件。

　　在煙草專賣管理實踐中有的人將非法經營罪理解為只適用于非法經營真品煙草專賣品。他們認為既然是“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品”，那法律法規規定的專營、專賣物品應當為真品。對這種情況應適用法律對假煙的特別規定，如未達到法律規定銷售假冒注冊商標的商品罪追刑情節，則不宜追究刑事責任；也有的人員認為涉煙非法經營罪的犯罪客體是煙草專賣品，對于煙草專賣品的真假定性并無要求，該種情形是應以非法經營罪追究其刑事責任。

　　4、關于非法經營罪是否必須以銷售行為完成作為認定標準

　　筆者在辦理一起非法經營罪案件中就遇到這樣一個情況，辦案的公安人員要求煙草部門配合，共同尋找犯罪嫌疑人非法銷售達5萬元的事實證據，方可予以刑拘。這種情況反映的正是非法經營罪是否存在既遂與未遂的問題。該辦案人員認為非法經營罪只有在既遂情況下方可追究刑責；而有的辦案人員認為非法經營罪是行為犯、情節犯，它所侵犯的客體是市場管理秩序，只要行為人明知自己的行為會擾亂市場管理秩序但仍然在無經營許可證的情況下進行非法經營活動，就當然侵犯了國家對專營、專賣物品的管理秩序，達到情節嚴重即構成犯罪。

　　三、應依法認定為非法經營罪的幾種情形

　　通過本文提出了一些在打擊非法經營活動中可以采取的思路，從而幫助確定哪些情況應依法追究刑責。

　　1、無煙草專賣零售許可證非法經營煙草專賣品情節嚴重的，應依法認定為非法經營罪。

　　構成非法經營罪的條件之一是未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品。即使行為人具有其中某一種許可證，只要其從事了超出許可證規定權限的行為，也屬于無證經營行為。如根據《煙草專賣法實施條例》規定，無批發企業許可證的單位或個人一次性銷售50條以上卷煙，即為無證批發，即使行為人持有零售許可證，也不能改變其無證批發的事實，只要達到非法經營罪的立案標準，即可以非法經營罪提起公訴。

　　前期，有檢法部門人員介紹，近期有一份司法批復，對持有煙草專賣零售許可證的當事人無證批發卷煙行為不以非法經營罪認定。在這種情況下，我們煙草辦案人員就更要向具體案件得承辦司法人員進行溝通說服：如果按此邏輯，持煙草專賣零售許可證是不是也可以去生產卷煙呢？是不是可以去從事卷煙進出口貿易呢？有煙草零售許可證應僅就零售而言，超越了就是無證，切不可混淆概念。

　　該批復也與（2010）7號兩高司法解釋有明顯自相抵觸之處。（2010）7號兩高司法解釋規定：“違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證，煙草專賣批發企業許可證，特種煙草專賣經營企業許可證，煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，以非法經營罪處罰”。這是一種很清晰的對應關系：無煙草專賣生產企業許可證而非法無證生產，無煙草專賣批發企業許可證而非法無證批發，無煙草專賣零售許可證而非法無證零售情節嚴重的，以非法經營罪處罰。每一種許可事項許可一種行為。當然，如果在辦案實踐中持有煙草專賣零售許可證的經營戶確實由于對法律不了解，超范圍經營，將達到起刑標準數額的卷煙直接賣給了消費者用于消費，而不是向其他零售戶進行非法批發，司法部門可以作予以從輕考慮，適當區別處罰。

　　2、存在不遵守關于許可證管理的法律法規規定，實際構成無證經營的情形，情節嚴重的應依法認定為非法經營罪。

　　根據《煙草專賣許可證管理辦法》第四十二條規定，“任何企業或者個人不得涂改、偽造、變造煙草專賣許可證。不得買賣、出租、出借或者以其他形式非法轉讓煙草專賣許可證。”如直接在煙草零售許可證上對主要事項（如地點、法人、范圍、期限、許可種類等）進行涂改，或偽造、變造，其直接法律后果是涂改、偽造、變造的煙草專賣許可證無效，其實施的相應經營行為構成無證經營行為。此外，通過買賣、出租、出借或者以其他形式非法轉讓煙草專賣許可證的，其轉讓的煙草許可證也失去法律效力，對實際使用者而言，亦屬于無證經營情形。

　　另根據《許可證管理辦法》第二十九條規定“取得煙草專賣許可證的，應當按照煙草專賣許可證的許可范圍和有效期限依法生產和經營煙草專賣品”。許可證的最長有效期限為5年，超過有效期而未及時延續的，屬于無許可證情形。

　　就煙草專賣零售許可證而言，發證機關在許可證正、副上的許可范圍項一項中均會注明，“限在本店內銷售卷煙、雪茄煙”。如果持證者在許可地點范圍之外銷售卷煙，其買賣及收取貨款等經營行為都是在煙草專賣零售許可證指定的地點之外的話，由于其未在指定地點銷售，實際上構成無證銷售，若達到非法經營罪的構成條件，同樣可以追究其非法經營罪的刑事責任。因為既然煙草專賣零售許可證指定了地點，就應在規定地點經營，我們假設如果認可超出許可地點范圍之外銷售卷煙不違法，那么是不是在江西辦了證就可以出店到湖南銷售？在長期的煙草市場管理實踐中，確實，這種上門推銷卷煙的情況比較多，有的還是持證戶，也許他們超范圍經營的活動區域就在本地區，并沒有前文所說的跨省情形，但我們切不可犯“五十步笑百步”的錯誤。超出范圍經營就是超了，遠超近超都是超，如果要分遠近又由誰來確定孰遠孰近？在法律實施中，對假冒注冊商標罪的認定也存在相似情形，即行為人雖獲得注冊商標所有人的使用許可，但超越許可的使用注冊商標地域范圍時，在法律理論與實踐上的定性同樣是構成假冒注冊商標罪?！?/p>

　　3、持證人明知他人從事非法經營