煙草在線專稿　　《中華人民共和國煙草專賣法》第三十八條第一款規定：倒賣煙草專賣品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；情節輕微，不構成犯罪的，由工商行政管理部門沒收倒賣的煙草專賣品和違法所得，可以并處罰款。該法條中對于達到什么標準或者程度才“構成犯罪”和“情節輕微”的界定標準沒有做出明確規定。這將勢必導致實際案件處理上，對是否動用刑法追究刑事責任產生糾紛。因此對于倒賣煙草專賣品的概念、犯罪構成、情節輕微的司法認定、該法條現從的問題及其解決方法、以及針對該法條的解讀和研究不僅具有重要的理論意義，而且也具有重要的司法指導價值。

　　一、　煙草專賣品的內容

　　《中華人民共和國煙草專賣法》立法的目的是國家為了實行煙草專賣管理，有計劃地組織煙草專賣品的生產和經營，提高煙草制品質量，維護消費者利益，保證國家財政收入。本法第三十八條第一款規定中對于“構成犯罪”和“情節輕微”的界定標準沒有做出明確規定，立法比較籠統。本文針對《中華人民共和國煙草專賣法》第三十八條第一款的規定中存在的問題予以分析及解讀，對出現的問題提出相應的解決方案予以完善。主要針對“構成犯罪”“情節輕微”的界定，倒賣方式的表現形式，倒賣煙草專賣品的犯罪構成予以分析。

　　（一）煙草專賣品的概念。《中華人民共和國煙草專賣法》中對于煙草專賣品的概念予以明確的規定，本法對煙草專賣品專賣指的是“卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械。”其中對卷煙、雪茄煙、復烤煙葉統稱煙草制品。所以對與煙草專賣品的范疇以本法規定為標準，其他相關物品排除在煙草專賣品的概念之外。

　　（二）煙草專賣品倒賣的方式。《中華人民共和國煙草專賣法》第三條規定：國家對煙草專賣品的生產、銷售、進出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度。通過對法條的解讀，可以將倒賣煙草專賣品的表現形式歸納為一種情形：即無論生產、銷售、進出口煙草專賣品的行為，國家都實行專賣管理，任何企業、單位、個人生產、銷售、進出口煙草專賣品應當按照法定程序取得相關許可證方可，否則構成倒賣煙草專賣品違反行為。

　　二.倒賣煙草專賣品的犯罪構成要件

　　犯罪構成，就是依據我國刑的規定，判定某一具體的行為所導致的社會危害性及其危害程度，同時此行為構成犯罪所必須的一切主客觀的有機統一。對于倒賣煙草專賣品的犯罪構成的解讀有利于區別此罪與其它罪，以及更深入的理解此罪。我國刑法則采用的是四要件構成說，即犯罪的客體、犯罪的客觀方面、犯罪的主體、犯罪的主觀方面。下面通過從這四個方面來分析倒賣煙草專賣品的犯罪構成。

　　（一）“倒賣煙草專賣品”的犯罪客體。“犯罪客體是我國刑法所保護而為犯罪行為所侵害的社會主義社會關系，即我國通常所說的犯罪客體，是犯罪構成的要件之一，這是刑法學界傳統、公認的觀點。” [1]可以看出通說認為，犯罪客體是刑法所保護的被犯罪行為所侵犯的社會主義社會關系。倒賣煙草專賣品是對國家煙草專賣權利的侵犯，犯罪對象表現為直接作用國家的專賣權，所以該罪侵犯的主要為國家專賣權利。

　　（二）“倒賣煙草專賣品”的犯罪的客觀方面。“犯罪客觀方面是指刑法所規定的、說明行為對刑法所保護的社會關系造成損害的客觀外在的事實特征。” [2]對于犯罪活動的客觀外在表現，專指侵犯某種客體的危害行為、危害結果以及危害行為實施的各種客觀條件。倒賣煙草專賣品罪的客觀方面表現為：沒有取得國家許可對煙草專賣品的生產、銷售、進出口權利，侵犯國家依法實行專賣管理權力，并沒有取得煙草專賣許可證。而對于《煙草專賣法》第三十八條第一款中“構成犯罪的”及其“情節輕微，不夠成犯罪的”的認定存在的問題將在后面予以說明。

　　（三）“倒賣煙草專賣品罪”的犯罪的主體。對犯罪主體相關問題的認定，是認定罪名的開始。根據我國刑法和有關理論，我國刑法中的犯罪主體是指“實施危害社會的行為、依法應當負刑事責任的自然人和單位” [3]在我國刑法中關于犯罪主體采用的是二元法，即自然人和法人都可構成犯罪。倒賣煙草專賣品的犯罪主體指自然人、單位、法人可以成為本罪的主體。

　　（四）“倒賣煙草專賣品”的犯罪主觀方面。犯罪的主觀方面，“是指犯罪主體對自己行為及其危害社會的結果所抱的心理態度。” [4]我國關于犯罪主觀方面的刑法規定有——故意和過失犯罪兩種。“倒賣煙草專賣品”的主觀方面是故意，即行為人明知自己的行為具有違法性和社會危害性，但是任然希望或放任這種結果的發生，而不是因客觀原因不知情導致，所以倒賣煙草專賣品行為的主觀目的，屬于犯罪故意的范疇，因此，倒賣煙草專賣品的主觀罪過應當是故意，既包括直接故意，也包括間接故意。

　　三、本法條中關于“構成犯罪”“情節輕微”存在問題

　　《中華人民共和國煙草專賣法》第三十八條第一款規定：中對于倒賣煙草專賣品達到什么標準才符合“構成犯罪”應予以追究刑事責任，“情節輕微”如何界定沒有做出明確規定，也沒有做出相應的司法解釋或者立法解釋予以說明。這些問題的存在對現實案件中的定性影響至關重要，對當事人的定性不同造成后果天壤之別。因此如何界定“構成犯罪”、“情節輕微”至關重要。對于倒賣煙草專賣品構成犯罪的追究刑事責任，這里的構成要件沒有明確，是指只要倒賣行為存在就構成犯罪追究其刑事責任，還是倒賣煙草專賣品在數量和種類上超過一定數量和種類才構成犯罪，或者還應當有其他情形出現才從而追究其刑事責任，對此沒有予以明確的解釋說明。“情節輕微”究竟什么樣的情況屬于情節輕微，不使用刑法追究其刑事責任，也沒有具體解釋和相關規定，因此上述問題的存在對現實案件的處理上就會導致“仁者見仁，智者見智”的觀點，對案件的解決產生不必要的糾紛。

　　四、對“構成犯罪”“情節輕微”完善

　　對于構成犯罪應當以本文中的第二節關于倒賣煙草專賣品的犯罪構成為準，只要符合構成要件，就應當追究其刑事責任，但是對于構成犯罪是否追究刑事責任還應當看是否“情節輕微”，如果即使“構成犯罪”但是“情節輕微”的仍然可以不予追究刑事責任，情節是否輕微是的對是否追究刑事責任的最后一道限制，如果情節嚴重就應當追究刑事責任懲罰犯罪。所以對于情節輕微應當予以明確解釋，何為輕微？對于倒賣煙草專賣品的行為，應當從倒賣煙草專賣品的標的價值的大小，倒賣次數上，倒賣煙草專賣品的種類方面予以界定并且予以解釋說明。下面對“情節輕微”界定予以說明。

　　對于“情節輕微”可以借鑒根據刑法中關于財產犯罪方面的規定予以界定和完善。所以對于倒賣煙草專賣品有下列情形之一的，可以認定不屬于“情節輕微”而屬于情節嚴重構成犯罪，應當追究刑事責任：首先從行為人的倒賣煙草專賣品的次數上予以界定，即倒賣煙草專賣品兩次（包括兩次）以上，應當予以追究刑事責任：其次，倒賣煙草專賣品總價值5000元（包括5000元）以上的，視為情節嚴重，予以追究刑事責任：再次，倒賣煙草專賣品種類兩種以上的，構成情節嚴重，應當予以追究刑事責任，最后法律規定的其他情形也可以認定為情節嚴重應當予以追究刑事責任。所以對于“情節輕微”的認定通過如上所述予以界定為標準，沒有出現上述所列情況則可視為“情節輕微”，不構成犯罪的，有工商行政管理部門沒收倒賣的煙草專賣品和違法所得，可以并處罰款，這樣既有利于保護合法法益免受非法侵害，也有利于懲罰犯罪保護國家利益免受其害，減少現實案件處理上產生不必要的糾紛。

　　倒賣煙草專賣品這一行為其情節嚴重的國家已將其納入犯罪，通過刑法來予以懲戒這一違法犯罪行為。說明這一行為屬于犯罪，此等行為就受法律之禁止，國家之譴責。但是《中華人民共和國煙草專賣法》第三十八條第一款規定存在瑕疵。從倒賣煙草專賣品構成犯罪的，依法追究刑事責任方面來講，對于保護國家利益起到了重要作用，以及構建和諧社會、穩定社會秩序等也有重要意義。但是，該法條相關規定也從在一些問題，就要通過法律途徑來解決，因此對于法條中的相關解釋應通過立法解釋或者兩高的司法解釋，對于一些具體的規定能夠有一個準確的界定和區分，以便能夠更好的指導現實，最大的保護合法益免受非法侵犯。法諺曰：有法律就有懲罰。反而言之，沒有懲罰就沒有（有效的）法律。雖然倒賣煙草專賣品構成犯罪的依法追究刑事責任，屬于犯罪行為，是國家禁止和譴責的，其后果將會受到法律的制裁，但是對于刑法的介入制裁要謹慎實施，對于刑法的介入要有一定程度掌握，不能只要出現倒賣行為就動用刑法追究刑事責任。