煙草在線專稿　　2012年1月1日，《中華人民共和國行政強制法》實施，在法律沒有賦予煙草行政執法部門暫扣、查封、查扣等強制性證據保存措施的情況下，對查獲的違法煙草專賣品實施先行登記保存無疑是我們最好的選擇。在實際使用過程中應當注重哪些問題，是本文著重研究的對象。

　　根據《中華人民共和國行政強制法》第十條之規定：“行政強制措施由法律設定。尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規可以設定除本法第九條第一項、第四項和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規，且屬于地方性事務的，地方性法規可以設定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施。法律、法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施。”

　　根據上述法律規定，由于已制定的《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》當中，均未涉及查封、扣押等強制措施，煙草專賣行政主管部門在行使職責時，并無權采取上述措施。

　　所以，根據《行政處罰法》及《煙草專賣行政處罰程序規定》令等法律法規的規定，現行階段煙草專賣行政主管部門對涉案煙草專賣品唯一能夠采用的僅有證據先行登記保存措施。而如何運用上述措施，首先我們應當了解其概念及法律依據。

　　一、先行登記保存措施的概念及法律依據

　　所謂先行登記保存，是行政執法機關在對立案工作進行調查過程中遇到特殊、緊急情況時所采取的一項證據保全措施，它不是對行政管理相對人違法行為進行的事先懲罰，也不是對其財產進行的預先處置，更不是行政執法機關的終局行為，而僅是對有證明作用的物品采取的一種具有強制性保管的措施。其目的在于保持證據的證明作用，為最終做出處理決定提供事實的證明材料。

　　具體的法律依據如下：

　　《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款規定：

　　行政機關在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。

　　《煙草專賣行政處罰程序規定》第三十二條第一款、第三款規定：

　　在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經本煙草專賣行政主管部門負責人批準，可以依法對與涉嫌違法行為有關的證據進行先行登記保存。

　　先行登記保存期間，任何人不得銷毀或者轉移先行登記保存的證據。

　　二、先行登記保存措施的特征

　　結合相關法律法規規定，我們不難看出，先行登記保存措施有如下幾大特征：

　　1、適用條件特定性

　　只有在證據可能滅失或以后難以取得這兩種情況下才采用，登記保存的證據必須是與違法行為相關聯的證據。不難看出，通過采用一般執法手段或途徑就能獲得的證據則不適用先行登記保存措施。說明先行登記保存措施的適用條件有特定性。

　　2、程序法定性

　　采用先行登記保存措施必須符合法定的程序規定：

　　（1）經本煙草專賣行政主管部門負責人批準；

　　（2）出具《先行登記保存通知書》；

　　（3）執法人員簽字；

　　（4）當事人簽字確認。（當事人拒絕確認或者不在場的，邀請二名見證人在場確認；見證人不足二名或者拒絕確認的，執法人員在《先行登記保存通知書》上注明情況并簽字。

　　（5）7日內對登記保存的證據作出處理。

　　3、證據的強時效性

　　先行登記保存的法定期限只有7日，而且現有法律并未設置延期規定。

　　三、與其他行政強制措施的區別

　　從先行登記保存的特點和法律依據中，我們可以得出它與查封、扣押等行政強制措施有共同點也存在很大的不同，下面對其進行具體分析：

　　查封是指行政機關用封條將當事人的財物就地封存，不準任何人轉移和處理。

　　扣押則是指行政機關把當事人的可作為證據的物品、文件及應予沒收的財物轉移至另外場所，防止當事人占有、使用和處理。

　　先行登記保存是指行政機關在證據可能丟失或者以后難以取得的情況下，對需要保全的物證當場登記，先予以封存。　

　　從定義上來看，先行登記保存在實施上也具有扣留封存的作用，交給當事人自己保存就具有“查封”性質，由行政機關自己保存則具有“扣押”性質。但三者確有相當大的不同：

　　1、適用條件和采取主體不同

　　先行登記保存：在證據可能丟失或者以后難以取得的情況下（任何部門均可）

　　查封、扣押：必須有相關法律法規的規定及賦予的權限（特定部門才可）

　　2、適用目的或作用不同

　　先行登記保存：證據保全（作用單一）

　　查封、扣押：證據保全、防止危害擴大、保證行政執法順利實現（作用多元）

　　3、實施對象不同

　　先行登記保存：主要針對證據

　　查封、扣押：針對與違法行為有關的場所、設施或者財物，

　　但不包括公民個人及其所扶養家屬的生活必需品。

　　4、法定期限不同

　　先行登記保存：期限為7日，不能延長

　　查封、扣留：期限為30日，情況特殊經批準可延長，最長可延期30天

　　5、法律依據不同

　　先行登記保存：依據是《行政處罰法》第三十七條第二款（行業為《煙草專賣行政處罰程序規定》第三十二條、三十三條）

　　查封、扣押：《行政強制法》第二十二條至第二十八條、其他相關法規

　　四、證據先行登記保存實施注意事項

　　先行登記保存措施對煙草專賣行政主管部門日常執法有著重要意義，按照嚴格法律法規依法執行，對我們的證據保全工作有很大助力。如果運用不當，確可能造成行政執法行為違法，甚至帶來法律風險。在運用過程中，我們應當注意如下事項：

　　1、適用須經批準

　　通常情況下：應當事先填寫《證據先行登記保存批準書》并由負責人簽字批準。

　　緊急情況下：也可以采用“事先授權”或即時電話聯系口頭批準的方式以應對。即機關負責人在明確具體標準的情況下，授權行政執法人員根據具體情況先行采取“先行登記保存”，之后執法人員及時向行政機關負責人匯報，補辦批準手續。

　　2、程序的痕跡化留存

　　涉及到對當事人財產權的限制，所以較容易發生行政訴訟，因此執法過程中必須十分謹慎，法定的程序必須全部走到位，比如兩人以上執法、出示有效執法證件、開具和送達證據保存通知書等必要時應采集視聽資料，可對執法過程關鍵環節拍照、錄像，以留下充足的證據　

　　3、清點登記的詳細、準確

　　按物品的名稱、規格型號、單位、數量、產地、標識特征等逐一登記全、登記清，要使用標準的計量單位，不能用含糊計量單位。

　　確保填寫字跡清楚、頁面整潔、復寫清晰、簽字蓋章齊全

　　4、在法定期限內及時處理

　　在進行先行登記保存之日起7日內對保存的證據及時作出處理，超過規定期限，作出的先行登記保存被視為無效、自動解除。

　　登記保存的逾期，就意味著相對人合法的財產超出了法定期限而仍處于行政權的控制之下，顯然是侵犯了相對人的權利，使相對人的權利義務失衡。

　　5、是針對證據的處理

　　先行登記保存物品處理通知書是在先行登記保存法定期限屆滿后，對保存的證據作出處理意見時使用的文書。　

　　6、不是所有案件必經的程序

　　只是在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下所采取的一種取證手段。

　　執法人員應該根據具體的案件，靈活運用各類證據，認定相對人違法行為。例如在一些案件中，證據不可能瞬間消失或滅亡，或者案情比較簡單清楚，可以采取現場檢查筆錄、視聽資料和勘驗筆錄等其它形式去收集、證明和認定相對人的違法事實，不必采取先行登記保存這一方式收集證據。