煙草在線專稿　　我國《行政強制法》第十條規定：“法律、法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施。”由于《煙草專賣法》及其實施條例并未賦予煙草行政執法部門查封、扣押等行政強制手段，在查處涉煙違法案件時，煙草部門執法人員普遍采用先行登記保存措施。本文旨在明晰先行登記保存的法律性質，厘清先行登記保存與行政強制措施的關系，梳理先行登記保存過程中容易引發的法律風險，規范先行登記保存處理程序，以達先行登記保存法律風險防控之效。

　　一、先行登記保存措施的屬性探究

　　《行政處罰法》第三十七條第二款規定：行政機關收集證據，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。《行政強制法》第二條規定：行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。從以上規定可以看出，先行登記保存的目的在于防止證據損毀，控制方式是暫時性約束行政相對人或其他相關人員對該證據的使用權和處分權，屬于行政強制措施。

　　有學者糾結于先行登記保存與行政強制措施區別為占有權有無，認為先行登記保存中行政相對人并未喪失占有，行政強制則相反。蓋因處分權不能與所有權相剝離，暫時性控制就是對財物占有的短暫控制。更有學者將先行登記保存與行政強制之間的區別歸結于功能設定不同，實施對象不同，行為性質不同，以此得出先行登記保存不屬于具體行政行為的荒謬結論。這些觀點都忽視了具體行政行為的構成要件要素，即行政機關是否向特定的行政相對人作出了影響其權利義務的行為。先行登記保存期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。這就意味著，行政相對人在先行登記保存期間就喪失了對該證據的處分與使用權，但未喪失所有權。同樣，行政機關也不能銷毀或者轉移證據。

　　綜上，先行登記保存可歸類于《行政強制法》第九條規定的其他行政強制措施，屬于具體行政行為。

　　二、煙草專賣執法先行登記保存法律風險分析

　　在實踐中，先行登記保存措施被廣泛運用于涉煙違法案件。先行登記保存措施作為一種具體行政行為，如果不嚴格依法實施，一旦發生糾紛，將面臨敗訴的風險。

　　（一）先行登記保存措施濫用

　　1.在簡易案件中也使用先行登記保存措施。而簡易案件的特點是情節簡單，違法事實清楚，證據確鑿，能當場作出行政處罰。簡易案件中使用先行登記保存措施，違反了《行政強制法》第十六條“違法行為情節顯著輕微或者沒有明顯社會危害的，可以不采取行政強制措施”的規定。

　　2.將與案件無關的物品先行登記保存。在查辦案件過程中，有些執法人員不僅將與案件有關的證據進行先行登記保存，還將與案件無關的物品如車輛也一并先行登記保存，作為迫使當事人日后履行繳納罰款等行政處罰的籌碼。

　　（二）先行登記保存程序違法

　　一是未經領導審批就先行登記保存。根據《煙草專賣行政處罰程序規定》第三十二條，要先經領導審批同意后才能進行先行登記保存，只有在情況緊急時才允許先采用先行登記保存后補辦審批手續。而有的執法人員在查辦案件時不管情況是否緊急，均先采取先行登記保存后補辦審批手續，濫用了該條的規定。

　　二是未告知當事人享有的權利。有的案件在采取先行登記保存措施時未告知當事人有陳述、申辯的權利，未告知當事人有申請復議和提起行政訴訟的權利；或者雖然告知了，但是在現場筆錄等文書中未記載已行使告知義務。

　　三是對證據先行登記保存后，未在七日的法定期限內依法處理。有的在七日的期限到后辦理了所謂的“延長先行登記保存期限”審批手續，延長先行登記保存期限；有的則是在期限到后將先行登記保存措施轉為查封扣押措施，等等。法規只規定了先行登記保存物品的處理期限是七日，未規定何種情況下可以延長或者轉為其他措施，這些處理方式沒有法律依據，是違法的。

　　（三）先行登記保存物品的處理措施不規范

　　1.告知當事人的送檢所需時間過長。有的先行登記保存的物品抽樣送檢的，告知當事人所需的時間長達兩個月，根據《行政強制法》，查封扣押的期限為三十日，送檢所需時間比查封扣押期限還長，明顯不合理。

　　2.未結合實際采取相應的先行登記保存處理措施。如案件中既有卷煙又有賬冊的，處理措施均表述為“抽樣送檢”，但對賬冊應采取“復制、拍照”等證據保全措施。

　　三、煙草專賣執法先行登記保存法律風險防控措施

　　（一）遵守適用先行登記保存措施的條件

　　首先，使用先行登記保存措施的前提，必須是在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下才能適用。如果不具備這個前提條件，就沒有必要使用先行登記保存措施。

　　其次，要注意先行登記保存的證據范圍。證據的種類包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳訴、鑒定結論、勘驗筆錄和現場筆錄等。在實踐中，視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和現場筆錄等大多為煙草專賣執法機關制作，只有物證和書證大多由當事人提供且存在滅失或以后難以取得的可能性。因此，先行登記保存的證據的種類主要是物證和書證。

　　（二）遵守先行登記保存的法定程序

　　先行登記保存是一種行政強制措施，執法時需要采取先行登記保存措施的，必須審慎對待，嚴格遵守《行政強制法》規定的程序，做到合法合規：一是實施前須向行政機關負責人報告并經批準；二是由兩名以上行政執法人員實施；三是出示執法身份證件；四是通知當事人到場；五是當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利、救濟途徑；六是聽取當事人的陳述和申辯；七是制作現場筆錄；八是現場筆錄由當事人和行政執法人員簽名或者蓋章，當事人拒絕的，在筆錄中予以注明；九是當事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執法人員在現場筆錄上簽名或者蓋章

　　（三）依法及時處理先行登記保存的物品

　　一方面，在七日的期限內依法處理先行登記保存的物品。超期處理屬于程序違法，是對行政相對人財產權的侵犯。同時，超期處理將導致行政機關保管費用增加。若保管不善或者由于物品長時間存放將不可逆轉的導致財物毀損，屆時行政機關將承擔賠償責任。因此，要嚴格遵守七日的處理期限。

　　另一方面，要根據實際情況采取相應的處理措施：1.及時采取復制、拍照、錄像等證據保全措施；2.需要鑒定的，及時送交有關機構鑒定并告知當事人所需時間；3.依法應當移送其他有關部門處理的，作出移送決定并書面告知當事人；4.違法事實不成立或者違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，決定解除先行登記保存措施并告知當事人。

　　（四）規范制作先行登記保存文書

　　1.《先行登記保存審批表》要寫清當事人涉嫌的違法行為，以及根據已掌握的情況初步認定的違法情節，交領導審批。

　　2.《先行登記保存現場筆錄》應如實記錄采取執法的過程，如“已告知當事人依法享有的權利和救濟途徑。當事人無異議，不要求陳述和申辯。”

　　3.應向當事人出具《先行登記保存物品通知書》，開具《先行登記保存物品清單》，注明保存的地點和條件，當場交由當事人核對無誤后簽字蓋章。

　　4.認真填寫《先行登記保存物品處理審批表》，向當事人送達《先行登記保存物品處理通知書》，此兩份文書的記載的對物品采取的措施應當一致。

　　四、結語

　　在煙草專賣行政執法過程中，執法人員必須嚴格遵循先行登記保存程序規定，嚴守先行登記保存處理期限，認真制作有關法律文書，進一步降低法律風險。