煙草在線專稿　　對于煙草專賣行政機關而言，以往每當查獲一個涉煙刑事案件，只需要將案件移交公安機關即可。如今，隨著新修訂的《刑事訴訟法》于2013年1月1日起施行，對包括煙草專賣在內的所有行政機關提出了更高的工作要求，煙草專賣行政機關必須處理好涉煙刑事案件中證據材料的收集工作。結合煙草專賣行政執法實踐，對修訂后的《刑事訴訟法》第52條2款法律條文做一個詳細的解讀，便于今后更好的開展煙草專賣行政執法過程中的證據材料收集工作。

　　一、證據資格主體——行政機關

　　修訂后的《刑事訴訟法》第52條2款的擴充了享有刑事證據材料收集資格的主體，除了原先的公檢法等刑事訴訟參與機關外，還新增加了行政機關。這里的行政機關，指“按照憲法和有關組織法的規定而設立的依法行使國家行政權力，對國家各項行政事務進行組織和管理的國家機關”　。根據《煙草專賣法》第4條規定　，各級煙草專賣局主管煙草專賣工作，毫無疑問的屬于《刑事訴訟法》所表述的“行政機關”，具有收集涉煙刑事案件證據材料的資格。

　　不過，鑒于當下煙草行業實行政企合一的專賣體制，煙草專賣局與煙草公司是“兩塊牌子、一個機構、一套人馬”，而煙草公司是國有企業，不是行政機關，不具有收集證據資格，因此在具體收集過程中一定要由專賣局人員負責處理，避免非專賣人員參與收集過程。不可否認，當下有相當一部分煙草系統領導對上述問題認識不清晰，沒有嚴格遵守只能由行政機關收集證據的規定，讓部分非專賣人員與專賣執法人員一同進行執法；或者由于人員編制不足，在辦理專賣案件時抽調其他科室的人員到專賣協助工作。一旦由非專賣人員參與證據收集，就違背了法條規定，所收集的證據帶有瑕疵，極有可能導致證據在后續的刑事訴訟過程中不被采用，影響案件處理。因此，類似“全員專賣”的市場走訪行為應當立即終止，因為全員專賣就意味著非專賣人員必須與專賣人員一樣，承擔起市場稽查的工作職責，但非專賣人員不具有行政機關執法資格，更加沒有收集證據的資格。

　　案例1：某縣級煙草專賣局規定每月全體員工都必須進行一次“全員專賣”的市場走訪活動。某日該局煙葉生產科員工在“全員專賣”市場走訪時發現一零售戶存在銷售走私卷煙的情況，且該零售戶正準備將商鋪里的走私卷煙轉移至別處。于是該員工利用手機悄悄將商鋪走私卷煙情況進行攝像并保存，回到單位后將情況通知專賣人員。但當專賣人員前往該零售戶商鋪進行查辦處理時，發現僅剩有少部分走私卷煙，其余存貨不知所蹤。由于有視頻資料，該案件得以順利查辦，并進入刑事訴訟程序。但是，由于視頻資料是煙葉生產科員工攝制，不屬于行政機關執法人員，沒有證據收集資格，證據不被法庭采用。關鍵證據的缺失最終導致零售戶沒有被定罪，逃避法律的制裁。　

　　二、證據取得限制

　　對于行政機關收集刑事訴訟證據材料，修訂后的《刑事訴訟法》有一個證據取得方面的限制，即證據的收集僅限于行政執法和查辦案件的過程中。超出以上兩個過程所收集的證據，也是存在瑕疵的。行政執法，是指“行政機關和法律、法規授權的組織在行政管理活動中行使行政職權，依照法定程序，將法律、法規直接運用于個人或組織，使國家管理職能得以實現的活動。”　而查辦案件即為執法過程中對涉案人員和物品的具體處理程序和步驟。立法機關之所以對證據取得采取過程方面的限制，主要是基于限制行政機關濫用取證資格和規范行政機關執法流程兩點考慮。

　　刑事訴訟過程中為了防止國家刑事司法權力對公民個人權利的侵害，于是設計了一套近乎苛刻的程序，嚴格限制犯罪偵查機關收集證據的方式方法。為了防止偵查機關“避重就輕”，利用行政機關執法取證來規避刑事訴訟法對偵查行為的限制，導致行政機關取證資格被濫用，變相侵犯公民權利，于是也對行政機關證據取得進行適度限制。此外，目前我國行政機關執法流程規范性不足，很多行政執法行為本身就存在瑕疵，由此而收集到的證據必定也會受到影響帶有瑕疵，可能導致后續的刑事訴訟過程反復或者困難。為了從根源上避免這一情況的發生，于是將證據的收集限定于行政執法和查辦案件過程中，以刑事訴訟證據收集的高標注嚴要求和證據材料的重要性反向督促行政機關做到規范執法。

　　具體到煙草專賣行政執法，就必須注意，案件一旦移送公安機關，就不能插手案件的偵查工作，即使是公安機關要求煙草專賣行政機關幫助收集證據也是不可以的，因為移送后案件的性質就由行政案件轉變為刑事案件，移送就意味著前面的行政案件已經終結。再者，煙草行政機關需要加強執法的規范性，避免執法程序瑕疵的存在，尤其是要杜絕一些低級錯誤，比如不能取證時間在前，立案時間在后。最后，不得不再次強調，類似“全員專賣”的市場走訪行為應當終止，除了前述說明的非專賣人員不具有證據收集資格外，按照《煙草專賣行政處罰程序規定》（工業和信息化部令第12號）規定，行政執法必出佩戴徽章、出示證件，非專賣人員沒有徽章與證件，執法流程無法啟動；非專賣人員由于崗位職能的不同安排，更加不應當“越俎代庖”的參與案件的具體辦理過程。所收集證據排除在行政執法或者案件查辦的過程之外，必定存在瑕疵，有礙訴訟。

　　案例2：某縣煙草專賣局在查處一起生產偽劣卷煙的案件時，發現涉案金額巨大，就將案件移交縣公安局。公安局經過審訊，了解到犯罪嫌疑人有一批用作偽劣卷煙生產原料的復烤煙葉存放于本縣某一廢棄烤房內，但具體存放地點未知。得知此情況后，公安局就以該案屬于涉煙刑事案件，且物證窩藏地點是廢棄烤房，煙草專賣局較為熟悉烤房坐落位置，要求煙草專賣局查找到該批窩藏復烤煙葉后再移交至公安局。雖然由煙草專賣局收集證據比較便利，但是由于案件已經移交，原先的行政案件已經終結，屬于行政執法和查辦案件過程之外，缺失的證據能且只能由偵查機關（公安局）進行收集，煙草專賣局此時不應當再參與任何刑事訴訟階段證據收集工作。

　　三、證據轉化范圍——實物證據

　　根據證據的存在及表現形式的不同，把證據分為言辭和實物兩大類是一種基本分類方法，也就是通常所說的“人證”和“物證”。“言詞證據，是指以人的陳述形式所表現的各種證據……實物證據，是指以客觀存在的物體為證據事實表現形式的各種證據。”　刑事訴訟法第48條規定的證據種類有八種，但是52條規定行政機關收集可以轉化為刑事訴訟證據的只有物證、書證、視聽資料、電子數據四種。由此可見，行政機關收集并且可以直接轉化為刑事訴訟證據的均屬于實物證據。實物證據具有客觀性和穩定性，一旦毀壞或滅失很難復原，而行政機關在執法過程中收集的證據離案發時間近，可以更好的保全證據。而言辭證據具有主觀性和不確定性，偵查機關重新收集并不困難。因此，從法條規定可以明確推知，本次刑事訴訟法的修訂對于行政機關證據轉化問題采取了區別對待：實物證據可以轉化，言辭證據則被排除在外。

　　關于轉化證據的范圍要注意以下兩點：視聽資料和電子數據是隨著科技進步，信息化潮流不斷發展，各類語音和電子設備的使用得到普及，而二者又具有自身顯著特征，無法列入傳統的證據分類，因此將其列為獨立的證據種類并給予法律明確規定。但視聽資料和電子數據又淵源于傳統的七種證據，是將傳統證據部分的剝離出來而泛稱的新證據形式，涵蓋了幾乎所有傳統證據的類型，所以在轉化時不能“一刀切”，必須嚴格加以區分，惟有內容方面確屬記錄客觀實在的實物證據的才可以轉化。再者，條文的“等”字含義是重復詞語的省略，不是表示列舉的省略。換言之，“等”字所包含的內容僅限于之前條文所明確敘述的四種證據，不包含其他未列舉的證據種類。

　　案例3：某縣級煙草專賣局接群眾舉報，搗毀了一個銷售偽劣卷煙的窩點。在案件調查取證過程中，發現涉案金額巨大，已經達到刑事立案標準，于是將案件移交公安機關。移交的卷宗中包含一份專賣局執法人員查處該窩點時附近一位商戶證明該窩點涉案人員曾經向其詢問是否需要“低價煙”的視頻片段。僅從法條的文字敘述來看，該視頻片段屬于視聽資料，應當移交公安機關。但是，該視頻片段從內容上看是了解案件情況的人就其了解的情況所作的陳述，屬于證人證言。視頻不過是證言的一種固定手段，與傳統紙質筆錄只有形式而非實質上的差別，仍然屬于言辭證據范疇，不是法條所規定的獨立的視聽資料證據種類，不應當移交，而應由公安機關重新收集。

　　四、非法證據排除

　　對于行政機關取得證據材料，法條表述是“可以”作為證據使用，意味著不是必然轉化為刑事訴訟證據。行政機關收集的證據還必須遵守54條規定，由偵查機關、人民檢察院或者人民法院對取證過程和取證行為合法性進行審查，再經過法庭質證，查證屬實后方能作為定案依據。如果行政機關執法人員違反法定程序，或者采用不合法方式收集證據的，就應當依照54條非法證據排除規則予以排除，不得作為定案依據。

　　煙草專賣行政機關在執法過程中，特別是調查取證時，必須嚴格依照法定程序進行，以合法方式取證，通過規范杜絕瑕疵證據。對于執法行為違反法定程序，或者取證行為存在違法情形的，屬于瑕疵證據，在后續的刑事訴訟中可能會被認定為非法證據予以排除；即使不被排除，按照法條規定也必須予以補正或者作出合理解釋，使得訴訟程序停滯反復，影響案件進程，降低訴訟效率，違背52條2款的立法初衷。只有大量充分且程序合法的證據材料，才能應對辯護律師的介入和犯罪嫌疑人、證人可能出現的證據反復問題。

　　案例4：某縣級煙草專賣局對市場進行例行檢查時偶然發現并查處了一家涉嫌