煙草在線據正義網報道　　[案情] 今年3、4月份,被告人陳某兵伙同堂弟陳某青,攜帶在十堰市東岳市場一煙酒店內購買的假軟、硬珍品黃鶴樓煙,由被告人陳某青開車,大清早趁店門剛開,便將車停在店門外,陳某兵坐副駕駛上喊店主買一條或兩條軟、硬珍品黃鶴樓煙,店主將煙遞給沒下車的陳清兵時,陳某兵隨手將錢給了店主,趁店主數錢時,陳某兵便將真煙換掉,然后便和店主討價,讓店主把煙價便宜點,店主拒絕便宜或價格談不成,陳某兵便推說不買,店主把錢退給了陳某兵時,陳某兵便把已“調包”的假“還”給了店主,然后陳某青開車迅速逃離現場。不到三個月時間,“二陳”先后竄至鄖縣、十堰、丹江、房縣等地實施“調包”作案達35家,換取真煙40余條,涉案金額2萬余元。

　　[分岐] 對于被告人陳某兵、陳某青犯罪行為的定性,有二種不同意見:

　　第一種意見認為,被告人陳某兵、陳某青以假煙換取真煙,即為采取隱瞞真相的方法騙取財物,且數額較大,符合詐騙罪的構成要件,故構成詐騙罪。

　　第二種意見認為,被告人陳某兵、陳某青以假煙偷換真煙,雖開始采取了欺騙的手段(謊稱買煙讓被害人拿出香煙),但其實質上卻是趁人不備,秘密竊取了真煙,且數額巨大,構成盜竊罪。

　　[評析] 筆者同意第二種意見,理由如下:

　　1、詐騙罪是指以非法占有為目的,使用虛構事實或隱瞞真相的方法,騙取數額較大的公私財物的行為。盜竊罪是指以非法占有為目的,秘密竊取公私財物數額較大或多次竊取公私財物的行為。

　　2、區分詐騙罪與盜竊罪的關鍵在于確認被害人是否基于認識錯誤而處分財產,即由于行為人的欺詐行為使被害人對事實真相產生認識錯誤而出于真實的意思表示自愿處分財產。詐騙罪的基本構成為:行為人以非法占有為目的實施欺詐行為→被害人產生錯誤認識→被害人基于錯誤的認識處分財產→行為人取得財產→被害人受到財產損失。本案中,被告人陳某兵、陳某青雖采取了買煙、和被害人討價的欺騙手段,但其欺騙行為并沒有使被害人基于錯誤的認識而同意交換假煙,被告人將錢交給被害人也是基于想與被害人討價還價而導致不能交易,香煙的占有關系仍屬于被害人,被害人并未處分自己的財產(香煙),故不符合詐騙罪的特征,而被告人與被害人討價還價正是為了分散被害人的注意力以便乘被害人不備之際實施秘密竊取真煙的行為,假煙的作用不過是為其盜竊行為作掩護使被害人不能即時發覺。

　　綜上所述,被告人陳某兵、陳某青雖采取了一些欺騙手段,但秘密竊取行為才是被告人犯罪目的得以實現的關鍵所在。故本案被告人陳某兵、陳某青的犯罪行為構成盜竊罪而非詐騙罪。

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