煙草在線據《江蘇法制報》報道　　某煙雜店業主郭某申領了煙草專賣零售許可證，2010年7月至2011年5月期間，被告人郭某多次從非指定渠道購進香煙，并以每次超過50條的規模向他人出售煙草，經營數額達110余萬元。公訴機關以郭某的行為構成非法經營罪提起公訴。
　　
　　對于被告人郭某的行為是否構成非法經營罪產生兩種分歧意見：一種意見認為，被告人郭某從非指定渠道進貨，并以每次超過50條的規模出售，其行為已構成非法經營罪；另一種意見認為,對郭某以非法經營罪論處缺乏法律依據，應由相關行政機關給予行政處罰即可。
　　
　　對于該案被告人行為的認定，筆者同意第二種意見，理由是：
　　
　　《刑法》第二百二十五條規定的非法經營是指違反國家規定，非法從事經營活動，擾亂市場秩序的行為。主要包括以下情形：（1）違反國家關于專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的行為；（2）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或批準文件；（3）在國家規定的交易場所外非法買賣外幣；（4）未經國家有關部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務；（5）其他嚴重擾亂市場管理秩序的非法經營行為。
　　
　　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關于印發《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》均明確規定凡“無證生產”、“無證批發”或“無證零售”的以非法經營罪處罰。
　　
　　綜合上述涉及煙草的法律、行政法規及司法解釋，非法經營罪主要打擊的是未經許可、未取得煙草生產許可證、零售許可證而從事制售煙草的“三無”行為，是為了維護國家煙草專賣制度，打擊擾亂社會主義市場經濟秩序，維護消費者合法權益。本案被告人郭某雖然多次從非指定渠道購進香煙，并以每次超過50條的規模向他人批發煙草，經營數額巨大，但其領有從國家規定部門頒發的煙草零售許可證，具備從事煙草經營的資格，實質上屬于有照經營，且無論法律、司法解釋、行政法規及司法解釋均沒有將持有零售許可證、未從指定渠道進貨的行為明確界定為犯罪行為，根據罪行法定原則，對法律、司法解釋未明確規定為犯罪的行為，不宜作為犯罪處罰。故被告人郭某的行為雖然違法，但社會危害性不大，不宜按非法經營罪論處，應當由相關行政主管部門予以行政處罰。